SOMMARIO:

1. Premessa - 2. il tema d’indagine - 3. La nomina da parte di un terzo - 4. La nomina delle parti - 5. La scelta in concreto - 6. La best practice - NOTE

1. Premessa

Secondo il titolo del tema che mi è stato assegnato non mi devo occupare, quanto meno direttamente: 1. né di trasparenza, indipendenza e neutralità dell’Arbitro (cui è dedicata la seconda sessione); 2. né del procedimento arbitrale. Neppure devo occuparmi 1. della nomina nell’arbitrato “forense” o deflattivo che dir si voglia; 2. né di quella nell’arbitrato amministrato. Infine sembra che non debba occuparmi né di chi ha, o può avere, il potere di nomina; né della forma e dei tempi in cui questo va esercitato. Preciso tutto ciò perché questi temi sembrerebbero esaurire lo spazio della riflessione giuridica sul tema e quel che rimane – appunto, i criteri di selezione e le competenze – nel­l’ipotesi di arbitrato non forense e non amministrato, cioè in prima approssimazione di Arbitri nominati dalle parti, sia estraneo al diritto, rientrando in uno spazio di totale discrezionalità negoziale. In sostanza: alla domanda chi nomino? la risposta sembra essere: chi voglio ed eventualmente sarà il nominato a non accettare se ritiene che (in base alla normativa, alle regole deontologiche, alla sua sensibilità) vi siano motivi ostativi riguardo alla sua terzietà, indipendenza e imparzialità oppure sarà l’altra parte a ricusarlo se vi sono motivi ex art. 815 c.p.c.

2. il tema d’indagine

La questione, in realtà, non è così semplice. Da un lato, infatti, la parte quando nomina l’Arbitro dà esecuzione a un contratto (anche nel caso in cui si tratti si tratti di clausola contrattuale, il principio dell’autonomia di essa fa emergere un’autonoma Convenzione, a mio parere di natura contrattuale) tra le parti avente a oggetto la soluzione in sede arbitrale delle possibili controversie. E, se è un contratto, si applicano le relative regole, tra cui l’art. 1375 c.c. in base al quale «il contratto deve essere eseguito secondo buona fede» (e anche se la natura della Convenzione non fosse contrattuale, alla stessa conclusione si dovrebbe arrivare in via analogica). Dall’altro, non sempre il potere di nomina spetta alle parti e, in ogni caso, tenendo presente la tradizionale composizione trina del Tribunale arbitrale, un conto è la nomina del primo Arbitro, altro conto quella del secondo e, soprattutto, del terzo (o eventualmente, dell’u­nico Arbitro). L’ambito dell’analisi poi si allarga se la prospettiva non è solo quella del diritto positivo, dell’hard law, ma anche quella della deontologia professionale e della best practice: aspetto, quest’ultimo, tanto più rilevante quanto più ci si collochi in un’area economica, territoriale e culturale ove conta la reputazione. Vediamo le diverse ipotesi.

3. La nomina da parte di un terzo

Se la nomina è rimessa, per volontà del contratto o della legge, a un terzo, è chiaro che si tratta di una funzione, vale a dire di un potere che va esercitato nell’interesse dei domini, i principals nel linguaggio anglosassone, cioè le parti. Non è detto che il terzo sia obbligato a provvedere alla nomina (lo è il Presidente del Tribunale nei casi indicati dal Codice di rito; lo è il Presidente del consiglio dell’ordine nel­l’ipotesi dell’arbitrato forense; lo è il terzo che abbia previamente accettato l’incarico di pro­cedere alla designazione). Ma comunque, se provvede, l’esercizio del potere rimessogli non può essere arbitrario. I criteri fondamentali da seguire sono due: 1. l’assenza, per quanto noto, di cause di ricusazione ex art. 815 c.p.c. (in estrema sintesi: eventuali competenze richieste dalle parti; interesse proprio = mancanza di terzietà; rapporti personali con parti o difensori = mancanza di imparzialità; rapporti economici con parti o in­tervento professionale in una precedente fase della vicenda = mancanza di indipendenza;); 2. anche in caso di silenzio della clausola arbitrale, la competenza del nominato sia per quanto riguarda la procedura sia per ciò che concerne lo specifico oggetto della controversia. Al riguardo, come s’è visto, le parti possono aggiungere nella clausola arbitrale specifici requisiti di professionalità (cfr. art. 815, comma 1, c.p.c.) e, in tal caso, reputo che anche il terzo debba rispettare tale indicazione (benché la Cassazione – sentenza 14 maggio 2012, n. 7450 – dica di no se il terzo è il Presidente del Tribunale). Occorre distinguere il terzo che occasionalmente nomina da quello che lo fa istituzional­mente. Quest’ultimo, se agisce in veste pubblica (Presidente del Tribunale o del Consiglio dell’Ordine) deve attenersi anche, e prima di tutto, ai criteri eventualmente indicati dalla leg­ge (v. arbitrato forense che indica criteri di professionalità, onorabilità e territorialità; e non esclude criteri automatici nell’ambito dei soggetti aventi i requisiti); se è in veste privata (p.e. le Camere di commercio) può aggiungere ulteriori criteri o specificare quelli sopra indicati, anche attraverso la [continua ..]

4. La nomina delle parti

Qualora, invece, siano le parti a nominare (per comodità tratto solo dell’arbitrato binario), allora l’esecuzione secondo buona fede della Convenzione di arbitrato presuppone a carico di entrambe che non vengano nominati soggetti suscettibili di essere ricusati ovvero deontologicamente obbligati a non accettare l’incarico (l’annoso caso del collega di studio o anche del mero “convivente” di studio: art. 61, comma 2 e 3 del Codice deontologico forense). La dolosa designazione di un soggetto “innominabile” rientra, per parafrasare un’e­spressione ormai classica nel penale, nell’ambito della difesa dall’arbitrato e non nell’arbi­trato al pari della riconvenzionale di stratosferico importo per far lievitare i costi della procedura oppure del mancato pagamento delle spese al fine di profittare delle difficoltà economiche della controparte. Come tale rappresenta un inadempimento della Convenzione arbitrale e può esporre a una pretesa risarcitoria, per quanto di difficile quantificazione e dubbia soddisfazione. A carico della parte che propone l’arbitrato vi è anche un dovere di identificare chiaramente l’issue conflict per permettere alla seconda di individuare correttamente il profilo del­l’Arbitro da nominare; ma eguale obbligo grava, nella prospettiva della nomina del terzo Ar­bitro, sulla seconda parte che proponga una domanda riconvenzionale. Non penso invece che la nomina di un Arbitro tecnico (intendo non legale) da parte dell’attore implichi alcunché per il convenuto: o la sussistenza di determinate competenze è richiesta nella clausola o, altrimenti, non esiste un principio di simmetria per cui, ad esempio, se in un arbitrato su derivati la prima parte nomina un tecnico bancario la seconda debba adeguarsi. Restando sulla nomina del terzo Arbitro, quando egli debba essere nominato dai primi due, è chiaro che si tratta della nomina da parte di terzi. Terzi però particolari in quanto lo sono rispetto alla Convenzione arbitrale, ma non all’arbitrato. Lo standard richiesto sarà allora quello previsto in generale per gli Arbitri dall’art. 813-ter c.p.c. giacché la designazione del terzo rappresenta la prima manifestazione del potere loro conferito dalle parti. Il problema in sé appare tuttavia poco rilevante [continua ..]

5. La scelta in concreto

Sulla base di questi concetti generali, possiamo allora passare a vedere quello che la prassi indica come uno dei passaggi essenziali e più delicati della procedura arbitrale: la scelta in concreto dell’Arbitro. Il problema è quello di coniugare uno degli atout fondamentali dell’arbitrato, vale a dire la possibilità di scegliere decisori di fiducia con l’esigenza di terzietà, indipendenza e imparzialità che questi devono avere rispetto alle parti. E, ovviamente, il problema si pone soprattutto per gli Arbitri nominati dalle parti. Se la parte deve avere fiducia, nell’Arbitro che nomina, questo non può essergli ignoto. E spesso non basta la conoscenza da lontano derivante dalla chiara fama professionale. Ci può essere, e normalmente c’è, conoscenza diretta se non direttamente fra la parte e il potenziale Arbitro, quanto meno fra questi e l’avvocato della parte. E se l’avvocato della parte conosce e stima il potenziale Arbitro che professionalmente opera in quel particolare settore può anche essere normale che ci siano stati o ci siano ulteriori rapporti professionali, e quindi economicamente apprezzabili, tra di loro. Nell’arbitrato non amministrato non ci si può illudere che le parti o i loro difensori siano assolutamente puritani, ad esempio scegliendo tra alcuni soggetti ugualmente competenti in materia quello a loro meno vicino. È chiaro che la correntezza di rapporti è un valore che vie­ne considerato e la scelta sarà sempre orientata, a parità di competenza e prestigio, in favore di quello con il quale i rapporti sono più stretti e cordiali fino al limite dell’essere “commen­sale abituale” (figura dai contorni assai ambigui [basti ricordare il caso del componente della Corte costituzionale che, nell’ambito di una vicenda assai delicata, rivendicò il diritto di invitare a cena chi voleva] e che comunque nel c.p.c. indica – ormai, se si guardano i provvedimenti pubblicati soprattutto a fini di sindacato sull’esito dei concorsi universitari per i quali è richiamato l’art. 51 c.p.c. – l’estremo della ricusabilità). Al limite, la parte (o il difensore) avveduta sarà attenta a non nominare il soggetto magari ottimo dal punto di vista delle com­petenze ma che si [continua ..]

6. La best practice

Fondamentale in questa prospettiva è l’affermarsi della c.d. best practice e, al riguardo, essenziale è l’apporto degli arbitrati amministrati. In questi, infatti, normalmente la nomina dei primi due Arbitri spetta sì alle parti, ma è soggetta al giudizio di conferma da parte del­l’ente che amministra la procedura sulla base (seguendo la falsariga del regolamento della Camera Arbitrale di Milano che ci ospita): a) di specifica dichiarazione[1]con cui l’Arbitro designato che accetti l’incarico deve attestare che a sua conoscenza, non c’è alcun fatto, circostanza o rapporto che possa incidere sulla sua indipendenza e imparzialità (c.d. dichiarazione bianca che, secondo il regolamento milanese, in caso di mancate osservazioni delle parti, dà facoltà alla segreteria di procedere alla conferma senza coinvolgere il Consiglio Arbitrale, ma non la obbliga in tal senso perché la segreteria stessa sulla base di precedenti rapporti [2] potrebbe essere a conoscenza di circostanze taciute dall’Arbitro); b) ovvero, ferma restando la dichiarazione di essere e voler rimanere indipendente e imparziale, comunica in dettaglio quei fatti e circostanze che, potendo incidere sulla realtà oanche solo sull’apparenza dell’indipendenza e imparzialità, vanno previamente resi noti alleparti (per Milano v. art. 18.2 del regolamento arbitrale e art. 7 del Codice deontologico dell’Ar­bitro). Interessante è anche la conseguenza che il regolamento prevede nel caso di mancata conferma: ai sensi dell’art. 20, comma 3, infatti, «il nuovo arbitro è nominato dallo stesso soggetto che aveva nominato l’arbitro da sostituire. Se l’arbitro nominato in sostituzione deve a sua volta essere sostituito, il nuovo arbitro è nominato dal Consiglio Arbitrale». La disposizione chiaramente impedisce alla parte che non vuole più l’arbitrato di sfruttare il meccanismo della designazione di “innominabili” perché dopo due rounds la parola passa al Consiglio Arbitrale (semmai si può rilevare che la disposizione sembra affetta da overshooting poiché letteralmente pare doversi applicare anche alla parte per così dire iettatrice, cioè quella che abbia la sfortuna – o meglio porti [continua ..]

NOTE