SOMMARIO:

Premessa. I problemi aperti - 1. Tre livelli di intervento per accrescere la fiducia nell’arbitrato - 2. Gli interventi di correzione - 3. Gli interventi di chiarimento - 4. Gli interventi di coordinamento - Emendamenti presentati in Commissione Giustizia della Camera dei Deputati (Boll., 16 gennaio 2016) - Emendamento approvato dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati in data 11 febbraio 2016 (Boll., 12 febbraio 2016) - Postilla - NOTE

Premessa. I problemi aperti

La “questione giustizia” nel settore societario e commerciale è divenuta, negli ultimi tempi, improcrastinabile. I recenti interventi, che hanno portato alla creazione dei “Tribunali delle imprese”, muovono nella corretta direzione di favorire la crescita di giudici e sezioni dotati di elevata specializzazione e alta competenza, dunque in grado di rispondere più adeguatamente alle esigenze delle imprese. Occorre tuttavia anche rafforzare – come anche di recente ha auspicato il Presidente di Assonime [5] – gli strumenti deflattivi del contenzioso civile e l’arbitrato rappresenta un’al­ternativa reale benché ancora poco sfruttata. L’intervento di maggior respiro sul punto è avvenuto nel 2003 in occasione della riforma societaria (artt. 34-35-36, d.lgs. n. 5/2003), che ha introdotto una disciplina dell’arbitra­to dedicata alle società. A dieci anni di distanza, il giudizio sull’istituto è positivo in molte parti (si pensi al riconoscimento agli Arbitri del potere di sospensiva delle delibere; al potere di intervento dei terzi; all’estensione della clausola anche ai componenti degli organi sociali), ma sono emerse anche serie criticità. Essenzialmente: (i) validità o meno delle clausole arbitrali che prevedano l’affidamento della nomina degli Arbitri a soggetto estraneo; (ii) estensione dell’area di arbitrabilità delle controversie; (iii) disciplina delle modifiche della clausola; (iv) dubbi sorti per effetto di difetto di coordinamento con norme codicistiche. L’arbitrato societario, paradossalmente, ha incrementato, invece di ridurre, le liti, con l’ul­teriore effetto di generare nelle imprese e nei professionisti una forte diffidenza verso questo strumento. Basti solo un dato: fra tutti gli istituti della riforma societaria del 2003, l’arbitrato societario è fra quelli che ha finora generato il maggior contenzioso giudiziario in assoluto [6], con oltre ottanta notai sottoposti a procedimento disciplinare per aver rogato atti costitutivi contenenti clausole arbitrali che affidavano alle parti il potere di nomina degli Arbitri, apparentemente in contrasto con l’art. 34 del d.lgs. n. 5/2003. Anche gli interventi della Cassazione, pur autorevoli, sono risultati non del tutto chiarificatori ed ancora oscillanti fra soluzioni [continua ..]

1. Tre livelli di intervento per accrescere la fiducia nell’arbitrato

L’attuale processo di riforma della giustizia civile e commerciale portato avanti dalla Commissione Berruti – nel più ampio quadro dei propositi di riforma della giustizia civile annunciati dal Ministro Andrea Orlando – rappresenta la sede ideale per un intervento che, correggendo i difetti operativi dell’arbitrato societario, accresca l’efficienza complessiva del “sistema giustizia”. Il testo del disegno di legge sulla riforma della giustizia, attualmente in Commissione giustizia della Camera (Atto C-2953) prevede già una direttiva di delega dedicata all’arbi­trato [art. 1, comma 2, lett. e), n. 1)]. Si propone quindi di estendere opportunamente questa direttiva di delega per consentire al Governo di affrontare e risolvere i problemi del­l’arbitrato societario. Tre sono le tipologie di interventi suggeriti: 1. Interventi di correzione (si veda il § 2); 2. Interventi di chiarimento (si veda il § 3); 3. Interventi di coordinamento (si veda il § 4). È bene ribadire che non si tratta di riformare l’istituto, che ha dato buona prova di sé, bensì soltanto di correggere alcune “stonature” e procedere ad un intervento di “maquillage” normativo, anche eventualmente mediante consolidamento delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 5/2003, ormai per tutto il resto abrogato, nel codice di procedura civile. L’illustrazione delle linee di intervento è accompagnata, in allegato, da una bozza di e­mendamento al testo del disegno di legge attualmente in discussione in Commissione Giustizia (Atto C-2953).

2. Gli interventi di correzione

Il d.lgs. n. 5/2003 ha mostrato lacune ed aporie su punti nodali della disciplina che meritano di essere corretti. Tre in particolare i temi più delicati.   a) Comma 1 dell’art. 34 (a quali società si applica la disciplina dell’arbitrato) Il primo aspetto su cui si discute è l’individuazione delle società sottoposte alla disciplina dell’arbitrato societario. Va sicuramente confermata l’esclusione delle società con titoli quotati o diffusi fra il pubblico, poiché in queste prevale l’esigenza di proteggere gli investitori che, acquistando le azioni sui mercati attraverso intermediari, potrebbero trovarsi vincolati alla clausola com­promissoria senza averne avuto adeguata informazione o consapevolezza. È sorto un ampio dibattito, invece, sull’inclusione o meno delle società semplici e delle società di persone non iscritte nel registro delle imprese fra quelle soggette ad arbitrato societario [8], poiché la disposizione attuale si presta ad interpretazioni diverse. Sul primo aspetto, è di certo preferibile la risposta positiva, perché la società semplice non è una forma “di nicchia” diffusa in ambito agricolo, bensì ricorrente come modello di società per gestione di patrimoni immobiliari, la cui esclusione dal regime arbitrale non ha ragion d’essere. Sul secondo aspetto, la mancata iscrizione nel registro delle imprese impedisce l’appli­cazione dei comma 1 e 5-bis dell’art. 35 (deposito presso il registro delle domande di arbitrato e del dispositivo dell’ordinanza di sospensiva di delibera e del lodo che decide sull’im­pugnazione di delibera). La questione non è di scarsa portata poiché investe un punto centrale e cioè la rilevanza dell’arbitrato societario come meccanismo di giustizia “di gruppo”. L’iscrizione della domanda consente la conoscibilità e l’intervento di altri soci, così come an­che l’iscrizione del lodo o della sospensiva. Si suggerisce quindi di chiarire che solo le società iscritte nel registro delle imprese possono accedere ad arbitrato societario. La proposta di delega al Governo si legge nel punto i) della bozza di emendamento allegata.   b) Comma 1 dell’art. 34 (i rapporti con [continua ..]

3. Gli interventi di chiarimento

Il d.lgs. n. 5/2003 presenta inoltre alcune incoerenze e lacune in punti di disciplina sostanziale e procedurale che hanno generato fra gli operatori dubbi ed interrogativi che possono essere superati con interventi chiarificatori mirati. a) Comma 6 dell’art. 34 (le modifiche della clausola compromissoria) Il comma 6 dell’art. 34, nel disciplinare l’introduzione e la soppressione della clausola compromissoria nello statuto sociale omette di regolare: a) la decisione nelle società di persone; b) la decisione di modifica della clausola in tutte le società; c) la posizione dei soci astenuti o comunque non votanti in tutte le società [15]. Al fine di colmare queste lacune, evitando che generino contenzioso e incertezze applicative, si propone di delegare il Governo a modificare l’art. 34 stabilendo: quanto al primo aspetto (società di persone), l’introduzione di un richiamo espresso al regime generale di modifica dello statuto di società di persone (cioè con l’unanimità: art. 2252 c.c.) così da non depotenziare la protezione dei soci; ovviamente, nel caso in cui lo statuto di società di persone sia già modificabile a maggioranza per previsione statutaria ex art. 2252, comma 2, c.c., occorre garantire il diritto di recesso al socio che non abbia concorso alla deliberazione; quanto al secondo aspetto (modifica della clausola) l’estensione della regola attualmente vigente per l’introduzione e la soppressione della clausola anche alle modifiche che determinano un “cambiamento significativo” del contenuto della clausola, come suggerito da molta dottrina autorevole; la proposta si legge nel punti. Infine, quanto al terzo aspetto (soci astenuti e non votanti), si propone di modificare l’espressione attuale “soci assenti o dissenzienti” per uniformarla con la disciplina generale del recesso societario (artt. 2437 e 2473 c.c.: “soci che non hanno concorso alla deliberazione”). Le proposte di direttiva di delega si leggono nei punti iv)-vi) della bozza di emendamento. a) Comma 5 dell’art. 35 (la compromettibilità di decisioni non collegiali) L’art. 35 stabilisce che la clausola compromissoria può anche includere la validità delle deliberazioni assembleari, dimenticando però che nelle s.r.l. i soci e gli amministratori possono anche [continua ..]

4. Gli interventi di coordinamento

Nel 2006, con d.lgs. n. 40, il legislatore ha riformato l’intera disciplina dell’arbitrato (artt. 806 ss. c.p.c.), adottando anche alcune soluzioni già “sperimentate” in ambito societario. Il d.lgs. n. 40/2006 non ha però curato il coordinamento con le norme del d.lgs. n. 5/2003, circostanza che ha generato interrogativi e dubbi ermeneutici che il legislatore potrebbe oggi risolvere delegando il Governo ad un coordinamento delle disposizioni del codice con la legge speciale societaria. Con la legge n. 27/2012, inoltre, è stato introdotto anche il c.d. “Tribunale delle imprese”, che è competente per tutte le liti societarie ed anche questa novità suggerisce opportune modifiche di coordinamento con la materia arbitrale. Nel dettaglio. a) Comma 2 dell’art. 34 (Tribunale delle imprese) Il comma 2 dell’art. 34 designa il Tribunale del luogo ove la società ha sede legale come autorità di nomina degli Arbitri in caso di omissione da parte del terzo designato nella clausola. L’art. 2 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, ha introdotto nel d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168, le “sezioni specializzate in materia di impresa” cui sono devolute (fra l’altro) le liti in materia societaria. Si potrebbe prevedere, data l’opportunità di assicurare che la nomina degli Arbitri sia rimessa ad una autorità che disponga di competenza e sensibilità per la selezione di professionisti adeguati secondo le circostanze, di affidare tale compito alla sezione specializzata in materia di impresa competente in relazione alla sede legale della società. La proposta di delega al Governo è contenuta nel punto ix) della bozza di emendamento.   a) Comma 3 dell’art. 35 (disposizioni divenute superflue) La prima parte del comma dichiara non applicabile in arbitrato societario il comma 1 dell’art. 819, che nel 2003 obbligava gli Arbitri a sospendere il procedimento in presenza di questioni incidentali non compromettibili. Nel 2006 tale disposizione è stata cambiata adottando il medesimo principio previsto nel­l’arbitrato societario: gli Arbitri possono infatti decidere ogni questione incidentale, anche non compromettibile, salvo che occorra una decisione con efficacia di giudicato. Oggi, pertanto, è divenuta superflua la prima parte [continua ..]

Emendamenti presentati in Commissione Giustizia della Camera dei Deputati (Boll., 16 gennaio 2016)

All’articolo 1, comma 2, lettera e), al punto 1), sostituire le parole da: «nonché» a: «arbitrale» con le seguenti: «e la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale, nonché attraverso il riordino delle disposizioni sostanziali e procedurali dell’arbitra­to in materia societaria, anche mediante la revisione, razionalizzazione ed estensione della di­sciplina di introduzione, modifica e rimozione della clausola compromissoria statutaria e della regole di nomina degli arbitri da parte di soggetto esterno alla società; la rimodulazione dei tipi di società che possono ricorrervi e dei soggetti che sono vincolati alla clausola; l’estensione delle controversie arbitrabili e dell’area di compromettibilità; la revisione e il co­ordinamento con le disposizioni processuali e societarie e con la competenza territoriale del tribunale delle imprese». 1.216. Rossomando Anna     All’articolo 1, comma 2, lettera e), al punto 1), sostituire le parole da: «nonché» a: «arbitrale» con le seguenti: e la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale, nonché attraverso il riordino delle disposizioni sostanziali e procedurali dell’arbitrato in materia societaria, anche mediante la revisione, razionalizzazione ed estensione della disciplina di introduzione, modifica e rimozione della clausola compromissoria statutaria e delle regole di nomina degli arbitri da parte di soggetto esterno alla società; la rimodulazione dei tipi di società che possono ricorrervi e dei soggetti che sono vincolati alla clausola; l’esten­sione delle controversie arbitrabili e dell’area di compromettibilità; la revisione e il coordinamento con le disposizioni processuali e societarie e con la competenza territoriale del tribunale delle imprese». 1.217. Rossomando Anna     All’articolo 1, comma 2, lettera e), al punto 1), aggiungere in fine il seguente periodo: «con riferimento all’arbitrato societario, estensione della competenza degli arbitri a tutte le controversie societarie e modifica dell’articolo 34, comma 2, del decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, prevedendo che, qualora non vi sia la nomina di tutti gli arbitri da parte “di un soggetto estraneo alla [continua ..]

Emendamento approvato dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati in data 11 febbraio 2016 (Boll., 12 febbraio 2016)

All’articolo 1, comma 2, lettera e), al numero 1), sostituire le parole da: «nonché» a: «arbitrale» con le seguenti: «e la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale, nonché il riordino delle disposizioni dell’arbitrato in materia societaria mediante: l’estensione dei tipi di società che possono ricorrervi sempreché iscritte nel registro delle imprese; la specifica previsione dell’efficacia della clausola compromissoria anche per i componenti del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione, per le controversie che abbiano ad oggetto diritti disponibili; la specifica previsione della compromettibilità delle liti aventi ad oggetto le decisioni dei soci e le deliberazioni di ogni organo della società purché abbiano ad oggetto diritti disponibili; il coordinamento con le disposizioni processuali e societarie e con la competenza territoriale del tribunale delle imprese, in particolare attribuendo il potere di nomina degli arbitri, nel caso previsto dall’articolo 34, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, al presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale». 1.217. (Nuova formulazione) Rossomando, Bazoli  

Postilla

Il 10 marzo 2016 la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva il disegno di legge delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile (A.C. 2953-A). Il disegno di legge è ora al vaglio del Senato della Repubblica (A.S. 2284). L’emendamento approvato dalla Commissione Giustizia è stato dunque recepito nel testo definitivo approvato dall’Aula. Sono stati così parzialmente accolti i suggerimenti proposti, formulando una norma che prevedendo, in senso ampio, l’estensione del «campo di applicazione dell’istituto» e il «coordinamento della disciplina dell’arbitrato con le nuove competenze attribuite al tribunale delle imprese» potrà consentire interventi più mirati in sede di decreti delegati.

NOTE