Il presente scritto, nel commentare il lodo arbitrale Siena 28 novembre 2013, esamina la questione della causa concreta del contratto di swap e degli effetti della sua sopraggiunta carenza in ragione della cessazione degli effetti del contratto di finanziamento cui il contratto di swap è collegato, nonché le questioni inerenti all’efficacia della dichiarazione di possesso dello status di operatore qualificato ex art. 31 del reg. Consob n. 11522/1198 resa dal legale rappresentante di una fondazione.

Lodo Arbitrale Siena, 28 novembre 2013 (Stella Richter presidente; Ibba, Serra arbitri) – Fondazione (avv.ti Racugno, Sequi e Nieddu Arrica) – Banca (avv. Morera) Borsa – Contratti di borsa – Contratto di interest rate swap – Contratto di mutuo – Collegamento contrattuale – Conseguenze (Art. 1256 e 1463 c.c.) Il contratto di interest rate swap stipulato con funzione di copertura dal rischio di oscillazione dei tassi di interesse relativo ad un contratto di mutuo determina una connessione giuridica tra i contratti e in particolare un collegamento di tipo funzionale con dipendenza unilaterale. Ne consegue che la cessazione degli effetti del contratto di mutuo determina un’inefficacia sopravvenuta del contratto di interest rate swap per sopraggiunta carenza di causa concreta, con conseguente risoluzione dello stesso. (1) Borsa – Contratti di borsa – Contratto di interest rate swap – Dichiarazione di operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 – Onere della prova – Inversione (Art. 21, d.lgs. 58/1998) La dichiarazione resa dal legale rappresentante di una fondazione di appartenenza alla categoria degli operatori qualificati ai sensi dell’articolo 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998, determina l’inversione dell’onere della prova in merito alla ricorrenza o meno di tale qualità in capo alla fondazione. (2)     MOTIVI DELLA DECISIONE IN FATTO E IN DIRITTO 20. Il Collegio intende preliminarmente precisare che la natura dell’arbitrato e il tipo di giudizio che è chiamato a rendere sono non controvertibilmente indicati nella già citata clausola compromissoria, la quale espressamente chiarisce come le controversie relative al contratto siano demandate alla cognizione di arbitri che le risolveranno “in via rituale, giudicando secondo diritto e procedendo ai sensi degli arti. 816 e segg. cod. proc. civ.”. Ne discende che, per espressa volontà delle parti, il procedimento arbitrale deve qualificarsi come rituale e la decisione dovrà essere presa secondo diritto. 21. Il Collegio premette anche che tutti i fatti rilevanti ai fini della decisione risultano documentalmente provati, oltre che in larghissima parte incontroversi. 22. Tanto premesso, il Collegio rileva come al centro della controversia sottoposta al suo esame si ponga, nella sostanza, la questione se ed in che modo, con riferimento alle specifiche caratteristiche del caso concreto, siano applicabili le tutele che l’ordinamento predispone a favore di chi si avvalga di un servizio di investimento prestato da un intermediario autorizzato (nel caso di specie una banca); e ciò con riferimento tanto alla normativa di settore (dettata dal d. lgs. 58/1998, d’ora in avanti t.u.f., e dalla [continua..]

SOMMARIO:

1. Contratti di swap e arbitrato - 2. Il lodo: i fatti in sintesi, le motivazioni e i principi di diritto enunciati - 3. La causa concreta del contratto di swap e gli effetti della sopraggiunta carenza della stessa - 4. L’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione - NOTE

1. Contratti di swap e arbitrato

I contratti di swap sono stati negli ultimi dieci anni uno tra i principali oggetti delle pronunce da parte della giurisprudenza in tema di contratti di borsa. Una parte significativa di questo contenzioso, tuttavia, è noto che sia stato deciso in sede arbitrale ma, stante le difficoltà di pubblicazione dei lodi in ragione dalla natura confidenziale dell’arbitrato, poche sono le pronunce arbitrali edite [1]. Le mancate pubblicazioni e analisi dei lodi arbitrali in materia di contezioso tra banche e imprese relativo a contratti di swap è, in quest’ambito più che in altri, un ostacolo allo sviluppo del dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul tema, in ragione delle peculiarità dei temi trattati, stante il fatto che l’inserimento della clausola arbitrale nel contratto di swap è spesso conseguenza della natura non ordinaria o standardizzata dell’operazione. Il lodo in commento in questa sede ne è la riprova visto che affronta due temi di grande rilievo: collegamento negoziale e causa concreta del contratto di swap e l’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione ONLUS, il primo oggetto di poche pronunce giurisprudenziali e il secondo, a quanto consta, privo di precedenti.

2. Il lodo: i fatti in sintesi, le motivazioni e i principi di diritto enunciati

La controversia oggetto del lodo in commento è stata instaurata da una Fondazione nei confronti di una Banca in relazione ad un accordo di interest rate swap sottoscritto nel febbraio 2003. In particolare, la Fondazione aveva sottoscritto il contratto di swap a copertura del rischio di aumento dei tassi di interessi e relativi ad un contratto di mutuo, sottoscritto con una banca appartenente al medesimo gruppo della banca convenuta, nel marzo del 2002. Il mutuo era stato estinto nel maggio del 2006 mentre il contratto di swap aveva continuato a dispiegare i suoi effetti sino alla naturale scadenza del 1° marzo 2013 generando nel tempo dif­ferenziali passivi, e dunque a favore della banca, per circa € 200.000,00. La Fondazione già nel settembre 2012 aveva quindi avviato il procedimento arbitrale rituale previsto dall’art. 15 del contratto e, successivamente alla regolare costituzione del collegio, precisava i propri quesiti chiedendo: (i) in via principale, l’accertamento della nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto per mancanza di accordo e/o difetto di causa e/o violazione dell’art. 1418 c.c. e/o violazione dell’art. 1322 c.c.; (ii) in via subordinata, l’accertamento della nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto in relazione all’illegittima condotta della banca conseguente alla dichiarazione di operatore qualificato rilasciata dal legale rappresentante della Fondazione; (iii) in via subordinata, l’accertamento della violazione da parte della banca con­venuta degli obblighi di condotta, legislativi e regolamentari, con conseguente dichiarazione di risoluzione del contratto di swap; (iv) in via subordinata, l’accertamento della nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto successivamente al maggio 2006 per difetto di causa e/o violazione dell’art. 1418 c.c. e/o violazione dell’art. 1322 c.c.; (v) in via di estremo subordine, l’accertamento della responsabilità extracontrattuale o precontrattuale della banca convenuta, in tutti i casi con le conseguenti pronunce di condanna. La Banca formulava le proprie conclusioni chiedendo il rigetto di tutte le domande formulate dall’attrice o in subordine, in caso di soccombenza, la condanna della fondazione alla restituzione dei differenziali attivi ovvero sempre in subordine, in [continua ..]

3. La causa concreta del contratto di swap e gli effetti della sopraggiunta carenza della stessa

La causa del contratto di swap va individuata nello scambio di flussi finanziari tra le parti contraenti, restando tendenzialmente irrilevanti le finalità per le quali le parti concludono il contratto [2]. La giurisprudenza di merito degli ultimi anni, tuttavia – prendendo le mosse dalla giurisprudenza di legittimità che supera il concetto di causa del contratto quale funzione economico sociale del negozio (c.d. causa astratta) per approdare alla teoria della causa come funzione economico individuale, ossia sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare (c.d. causa concreta) [3] – ha affermato la duplice natura causale del contratto di swap: scambio di flussi finanziari per copertura di un rischio da cui cautelarsi ovvero scambio di flussi finanziari a fini speculativi [4]. L’individuazione della causa concreta del contratto di swap è stato il presupposto, nella pronunce richiamate, per affermare il difetto di causa concreta con conseguente nullità del negozio là dove, appurata la finalità di copertura del contratto, la struttura economica del contratto rendesse ab origine impossibile o comunque difficilmente realizzabile la finalità di copertura dai rischi legati ai tassi di interesse. La distinzione tra finalità di copertura dai rischi e speculativa che si può perseguire con il contratto di swap, come si è detto, è anche il punto di partenza delle motivazioni del lodo og­getto di commento, che individuano la causa concreta del contratto derivato stipulato dalla fondazione nella finalità di copertura dai rischi di oscillazione dei tassi di interessi previsti dal contratto di mutuo che la fondazione aveva stipulato poco prima. L’individuazione della causa concreta dello swap non è tuttavia presupposto per il collegio per vagliare la struttura economica del contratto ma per stabilirne la connessione giuridica con il contratto di mutuo ed indagare le conseguenze del collegamento. La questione non trova molti precedenti in giurisprudenza e tutti resi in sede cautelare. L’ordinanza del Tribunale di Salerno del 21 giugno 2011 [5], richiamata anche dal lodo, ha per prima affermato che tra un contratto di swap e un contratto di finanziamento può sussistere un rapporto di collegamento nel quale il [continua ..]

4. L’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione

Le questioni inerenti l’efficacia della dichiarazione sul possesso dello status di operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 reg. CONSOB n. 11522/1998 – e la conseguente disapplicazione di molte norme di protezione a tutela del cliente nella prestazione dei servizi di investimento – è senza ombra di dubbio la questione sulla quale si è creato il maggior dibattito nella giurisprudenza in tema di contratti derivati [12]. Come noto, da un lato, a seguito dell’at­tuazione della direttiva MiFID (2004/39/CE) la normativa secondaria è stata modificata con l’emanazione del nuovo regolamento intermediari CONSOB, n. 16190/2007, nel quale non è più presente una disposizione simile all’art. 31, reg. CONSOB, n. 11522/1998 [13]. Dall’altro lato, sul punto è intervenuta la Cassazione con la sentenza 26 maggio 2009, n. 12138 [14], la quale ha affermato che la dichiarazione di attestazione dello status di operatore qualificato non ha carattere confessorio ma che tuttavia l’intermediario è esonerato dal compiere ulteriori verifiche e che il cliente potrà superare il contenuto della autocertificazione di operatore qualificato, allegando la conoscenza o la conoscibilità da parte dell’intermediario di circostanze che escludano la sussistenza di una specifica esperienza e competenza in materia di operazioni in strumenti finanziari. L’intervento della Suprema Corte sembrava quindi aver messo la parola fine sui contrasti giurisprudenziali sorti in precedenza: in realtà, la giurisprudenza di merito successiva pur seguendo l’indicazione della Suprema Corte – e dunque ritenendo che la dichiarazione ex art. 31, reg. CONSOB n. 11522/1998 determini un’inversione dell’onere della prova in merito alla sussistenza dei requisiti di operatore qualificato – ha adottato soluzioni non uniformi in merito alle circostanze che il cliente deve dedurre e provare per superare a mancanza del dichiarato requisito della competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari [15]. Il lodo si conforma ai principi enunciati dalla Suprema Corte ritenendo, come si è visto, che l’auto-dichiarazione di operatore qualificato determini l’inversione dell’onere della prova e che dunque spettava alla [continua ..]

NOTE