indirizzate alla commissione di studio per l'elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all'arbitrato presieduta dal prof. Avv. Guido Alpa 
(23 maggio 2015)

SOMMARIO:

1. Gli interventi minimali di correzione - 2. Gli interventi minimali di chiarimento - 3. Gli interventi minimali di coordinamento con il c.p.c. - 4. Ulteriori soluzioni innovative - 5. Un cenno finale all’arbitraggio gestionale - Allegato A - Allegato B - Schema sinottico A-B

1. Gli interventi minimali di correzione

Vi sono due aspetti sui quali appare necessario intervenire: l’indivi­dua­zione delle società a cui si applica la disciplina dell’arbitrato societario (lett. a) e le conseguenze della mancata previsione, nella clausola, del meccanismo dell’eterodesignazione (lett. b). a) A quali società si applica la disciplina dell’arbitrato Il primo aspetto su cui si discute è l’individuazione delle società sottoposte alla disciplina dell’arbitrato societario (attuale art. 34, comma 1). Va sicuramente confermata l’esclusione delle società con titoli quotati o diffusi fra il pubblico, poiché in queste prevale l’esigenza di proteggere gli investitori che, acquistando le azioni sui mercati attraverso intermediari, potrebbero trovarsi vincolati alla clausola compromissoria senza averne avuto adeguata informazione o consapevolezza. È sorto un ampio dibattito, invece, sull’inclusione o meno delle società semplici e delle società di persone non iscritte nel registro delle imprese fra quelle soggette ad arbitrato societario [1], poiché la disposizione attuale si presta ad interpretazioni diverse. Sul primo aspetto, è di certo preferibile la risposta positiva, perché la società semplice non è una forma “di nicchia” diffusa in ambito agricolo, bensì ricorrente come modello di società per gestione di patrimoni immobiliari, la cui esclusione dal regime arbitrale non ha ragion d’essere. Sul secondo aspetto, la mancata iscrizione a registro delle imprese impedisce l’applica­zione dei commi 1 e 5-bisdell’art. 35 (deposito presso il registro delle domande di arbitrato e del dispositivo dell’ordinanza di sospensiva di delibera e del lodo che decide sull’impu­gnazione di delibera). La questione non è di scarsa portata poiché investe un punto centrale e cioè la rilevanza del­l’arbitrato societario come meccanismo di giustizia “di gruppo”. L’i­scrizione della domanda consente la conoscibilità e l’intervento di altri soci, così come anche l’iscrizione del lodo o della sospensiva. Si suggerisce quindi di chiarire che solo le società iscritte nel registro delle imprese possono [continua ..]

2. Gli interventi minimali di chiarimento

Il d.lgs. n. 5/2003 presenta tre lacune in punti di disciplina sostanziale e procedurale che hanno generato fra gli operatori dubbi ed interrogativi che possono essere superati con interventi chiarificatori mirati. a) Il procedimento di modifica della clausola compromissoria Il comma 6 dell’art. 34, nel disciplinare l’introduzione e la soppressione della clausola compromissoria nello statuto sociale omette di regolare: a) la decisione nelle società di persone; b) la decisione di modifica della clausola in tutte le società; c) la posizione dei soci astenuti o comunque non votanti in tutte le società. Al fine di colmare queste lacune, si propone: quanto al primo aspetto (società di persone), l’introduzione di un richiamo espresso al regime generale di modifica dello statuto di società di persone (cioè con l’unanimità: art. 2252 c.c.) così da non depotenziare la protezione dei soci; ovviamente, nel caso in cui lo statuto di società di persone sia già modificabile a maggioranza per previsione statutaria ex art. 2252, comma 2, c.c., occorre garantire il diritto di recesso al socio che non abbia concorso alla deliberazione; quanto al secondo aspetto (modifica della clausola) l’estensione della regola attualmente vigente per l’introduzione e la soppressione della clausola anche alle modifiche che determinano un “cambiamento significativo” del contenuto della clausola, come suggerito da molta dottrina autorevole; la proposta si legge nel punti. Infine, quanto al terzo aspetto (soci astenuti e non votanti), si propone di modificare l’espressione attuale “soci assenti o dissenzienti” per uniformarla con la disciplina generale del recesso societario (artt. 2437 e 2473 c.c.: “soci che non hanno concorso alla deliberazione”). La proposta si legge nei commi 5 e 6 dell’art. 834 nella bozza. b) La compromettibilità delle decisioni non collegiali L’art. 35 chiarisce che la clausola compromissoria può anche includere la validità delle deliberazioni assembleari, dimenticando però che nelle s.r.l. i soci possono anche decidere con metodi “non collegiali” e nelle società di persone la collegialità non è prevista come regola generale. Inoltre, non è chiaro se [continua ..]

3. Gli interventi minimali di coordinamento con il c.p.c.

Nel 2006, con d.lgs. n. 40, il legislatore ha riformato l’intera disciplina dell’arbitrato (artt. 806 ss. c.p.c.), adottando anche alcune soluzioni già “sperimentate” in ambito societario. Il d.lgs. n. 40/2006 non ha però curato il coordinamento con le norme del d.lgs. n. 5/2003. Con la legge n. 27/2012, inoltre, è stato introdotto anche il c.d. “Tribunale delle imprese”, che è competente per tutte le liti societarie ed anche questa novità suggerisce opportune modifiche di coordinamento con la materia arbitrale. Nel dettaglio. a) Il Tribunale delle imprese Il comma 2 dell’art. 34 designa il Tribunale del luogo ove la società ha sede legale come autorità di nomina degli arbitri in caso di omissione da parte del terzo designato nella clausola. Può capitare, se la società abbia sede in un comune (es.: comune di Latina) che è sede di Tribunale ma non di sezione specializzata delle imprese, che ci sia un possibile conflitto di competenze fra criterio territoriale (Tribunale di Latina) e criterio “per materia” (Sezione specializzata del Tribunale di Roma). Si potrebbe prevedere di affidare il potere di designazione degli arbitri alla sezione specializzata in materia di impresa competente in relazione alla sede legale della società. Questo tra l’altro anche per assicurare che la nomina degli arbitri sia rimessa ad una autorità che disponga di competenza e sensibilità per la selezione di professionisti adeguati secondo le circostanze. La proposta si legge nel comma 4 dell’art. 834 nella bozza. b) Disposizioni divenute superflue La prima parte del comma 3 dell’art. 35 dichiara non applicabile in arbitrato societario il comma 1 dell’art. 819, che nel 2003 obbligava gli arbitri a sospendere il procedimento in presenza di questioni incidentali non compromettibili. Nel 2006 tale disposizione è stata cambiata adottando il medesimo principio previsto nell’arbitrato societario: gli arbitri possono infatti decidere ogni questione incidentale, anche non compromettibile, salvo che occorra una decisione con efficacia di giudicato. Oggi, pertanto, è divenuta superflua la prima parte del comma 3 dell’art. 35, che può essere abrogata. La seconda parte del comma 3 dichiara non applicabile in arbitrato societario [continua ..]

4. Ulteriori soluzioni innovative

Vuoi per la specificità della materia, vuoi per alcune opzioni del 2003, la disciplina del­l’arbitrato societario sollecita l’interprete e lo studioso a interrogarsi su ulteriori temi che mi limito qui ad evidenziare, segnalando che nell’Allegato 2 le proposte di intervento normativo sono evidenziate con il neretto. Ovviamente ciascuna proposta è autonoma dalle altre, sicché la Commissione potrà valutare se accoglierne solo alcune e quali. a) Ulteriore estensione della disciplina speciale: un “arbitrato per le liti d’impresa” Oggi l’arbitrato societario include solo le società (di persone, di capitali, cooperative) ma non altri fenomeni imprenditoriali collettivi che presentano caratteri affini ed esigenze similari: i consorzi (quando iscritti nel registro delle imprese), le reti di imprese dotate di soggettività giuridica; la società europea e la società cooperativa europea. Non è necessario entrare nel dettaglio: regole di introduzione e rimozione della clausola, meccanismi di nomina degli arbitri, disposizioni di procedura, possono facilmente essere estesi anche a queste forme collettive di impresa. L’opzione tecnica che propongo duplice: – per la società europea e la società cooperativa europea, è sufficiente l’inclusione nella lista delle società a cui si applica la disciplina dell’arbitrato societario (vedi il comma 1 del­l’art. 833 nella bozza Allegato B). – per consorzi e contratti di rete, un rinvio con la clausola di compatibilità (così che i riferimenti ai “soci” siano automaticamente intesi a “consorziati” e “retisti”, ecc.). La proposta si legge nel comma 1-bis dell’art. 833 nella bozza Allegato B. b) Il problema dei patti parasociali e degli accordi di cessione di partecipazioni sociali Si è discusso se le regole speciali qui in esame si applichino agli arbitrati fondati su clausole contenute nei patti parasociali. Ritengo di no poiché il patto è un contratto fra alcuni soci che non crea un’organizzazione entificata e quindi non necessita di una giustizia “di gruppo”. Però spesso accade che le liti siano “trasversali”, cioè trovino fondamento sia in previsioni dello statuto, sia del patto, e assai [continua ..]

5. Un cenno finale all’arbitraggio gestionale

Con lo spostamento nel Codice di procedura civile dell’arbitrato societario resterebbe in essere una sola disposizione del d.lgs. n. 5/2003, cioè l’art. 37, che disciplina il c.d. arbitraggio gestionale. Questa norma può trovare più opportunamente collocazione nel Codice civile, nell’art. 2257 che disciplina l’amministrazione delle società di persone, norma peraltro richiamata anche nelle s.r.l. (cfr. art. 2475). Proporrei pertanto di spostare il contenuto dell’art. 37 nell’art. 2257 c.c.: si veda in calce alla bozza Allegato A. Con l’occasione la Commissione potrebbe anche suggerire alcune correzioni di disciplina, essendo anche l’arbitraggio gestionale una forma di risoluzione alternativa delle controversie, quindi inclusa nel perimetro dell’incarico ministeriale. La proposta qui formulata: – riproduce il comma 1 dell’art. 37 nel nuovo comma 4 dell’art. 2257 c.c. uniformando il lessico a quello del Codice civile (“contratto sociale” invece di “atto costitutivo”) ed eliminando il riferimento alle s.r.l., considerato che l’art. 2257 è già oggi richiamato dall’art. 2475 c.c.; – introduce un nuovo comma 5 nel quale sono indicate le modalità di nomina degli arbitratori, aspetto sul quale oggi l’art. 37 inopportunamente tace; – introduce un nuovo comma 6 nel quale si prevede che la clausola contenga anche le regole procedurali, fermo il principio del contraddittorio; – riproduce il comma 3 dell’art. 37 consentendo che gli arbitratori formulino anche indicazioni vincolanti su questioni collegate. Al fine di superare il problema della irresponsabilità degli arbitratori, può essere sufficiente ribadire che gli amministratori rispondono per gli atti compiuti, formula che ricorre già oggi nel Codice e sottende che essi hanno anche il dovere di disapplicare le decisioni che reputino dannose per la società; – riprodurre il comma 4 dell’art. 37 che consente l’impugnabilità della decisione degli arbitratori ai sensi dell’art. 1349, precisando solo il termine entro cui sia esperibile. Non viene invece riprodotto il comma 2 che consente oggi il reclamo della decisione degli arbitratori ad un collegio di arbitratori, possibilità che parrebbe creare inutili problemi di “doppio grado” di [continua ..]

Allegato A

Art. XX. Arbitrato societario 1. Dopo il capo VI del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile è inserito il seguente: CAPO VI-bis – Dell’arbitrato societario Art. 833. Ambito di applicazione 1. Le disposizioni del presente capo si applicano quando la clausola compromissoria è inserita: a) negli atti costitutivi delle società semplici, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice, purché iscritte nel registro delle imprese; b) negli atti costitutivi delle società per azioni, delle società in accomandita per azioni e delle società cooperative, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del codice civile; c) negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata. 2. Per tutto quanto non espressamente disciplinato nel presente Capo, si applicano le disposizioni del presente Titolo. Art. 834. Oggetto della clausola compromissoria 1. La clausola compromissoria può prevedere la devoluzione in arbitrato di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci, tra soci e società ovvero tra soci, società e componenti degli organi sociali che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. 2. Non possono in ogni caso essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del pubblico ministero. 3. La clausola è vincolante per la società, per i componenti degli organi sociali a seguito dell’accettazione dell’incarico, e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia. 4. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. In difetto ovvero nel caso in cui il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al Presidente della sezione specializzata in materia d’impresa del luogo in cui la società ha la sede legale. 5. Le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive, soppressive o modificative di clausole compromissorie, purché la modifica determini un cambiamento sostanziale del contenuto della clausola, devono essere approvate, [continua ..]

Allegato B

Art. XX. Arbitrato societario 1. Dopo il capo VI del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile è inserito il seguente: CAPO VI-bis – Dell’arbitrato per le liti d’impresa Art. 833. Ambito di applicazione. 1. Le disposizioni del presente capo si applicano quando la clausola compromissoria è inserita: a) negli atti costitutivi delle società semplici, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice, purché iscritte nel registro delle imprese; b) negli atti costitutivi delle società per azioni, delle società in accomandita per azioni e delle società cooperative, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del codice civile; c) negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata; d) negli atti costitutivi delle società di cui al reg. (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, e di cui al reg. (CE), n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003. 1-bis. Le disposizioni del presente Capo si applicano, in quanto compatibili, anche quan­do la clausola compromissoria è inserita: a) nei contratti di consorzio, purché iscritti nel registro delle imprese; b) nei contratti di rete dotati di soggettività giuridica ai sensi dell’art. 3, comma 4-qua­ter, ultima parte, della legge 9 aprile 2009, n. 33. 1-ter. Le disposizioni del presente Capo, ad eccezione dell’art. 834, comma 4, non si applicano quando la clausola compromissoria è inserita in un patto parasociale, anche diverso da quelli regolati nell’art. 2341-bis del codice civile ovvero in un accordo di collaborazione nella produzione e nello scambio di beni o servizi, relativo a società interamente posseduta dai partecipanti all’accordo ai sensi dell’art. 2341-bis, comma 3, del codice civile. 2. Per tutto quanto non espressamente disciplinato nel presente Capo, si applicano le disposizioni del presente Titolo. Art. 834. Oggetto della clausola compromissoria 1. La clausola compromissoria può prevedere la devoluzione in arbitrato, anche irrituale, di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci, tra soci e società ovvero tra soci, società e componenti degli organi sociali che abbiano ad oggetto diritti [continua ..]

Schema sinottico A-B