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Verso una maggiore trasparenza negli arbitrati internazionali: recenti decisioni della Corte ICC

Paolo Rainelli

L’articolo esamina, muovendo da due recenti provvedimenti della Corte ICC, il tema della motivazione di alcune decisioni procedurali e la crescente richiesta di trasparenza negli arbitrati internazionali. L’autore affronta, in particolare, la questione delle motivazioni delle decisioni sulle richieste di ricusazione degli Arbitri e l’introduzione graduale delle nuove regole da parte dell’ICC attraverso il meccanismo di opt-in (anche nel quadro delle posizioni assunte dalle altre maggiori istituzioni arbitrali internazionali), concludendo che l’accessibilità dei precedenti e delle motivazioni potrà apportare benefici, sotto vari profili, alla pratica arbitrale.

PAROLE CHIAVE: trasparenza - arbitrato internazionale - ICC - ricusazione degli arbitri

Towards greater transparency in international arbitrations: recent decision by the ICC Court

The article examines, moving from two recent decisions by the ICC Court, the issue of reasoned decisions on certain procedural matters and the growing request for transparency in international arbitrations. The author addresses, in particular, the question of reasoned rulings on challenges to Arbitrators and the gradual introduction of the new rules by the ICC through an opt-in mechanism (also in the context of the positions taken by other major international arbitration institution) and concludes that access to precedents and to reasoned decisions will be beneficial to the arbitration practice from several perspectives.

Sommario:

1. La trasparenza delle motivazioni nelle decisioni procedurali della Corte ICC - 2. La regola ICC previgente e la prassi (criticata) delle maggiori istituzioni arbitrali internazionali - 3. Alcuni aspetti procedurali della richiesta di motivazione - 4. Il sistema dell’opt-in: una scelta definitiva o un primo passo verso la motivazione di default? - 5. La trasparenza dell’identità degli Arbitri - 6. L’accessibilità dei precedenti e delle motivazioni - NOTE


1. La trasparenza delle motivazioni nelle decisioni procedurali della Corte ICC

Alcuni recenti interventi della Corte Internazionale di Arbitrato presso la Camera di Com­mercio Internazionale (ICC International Court of Arbitration) meritano di essere esaminati sia per l’indubbio rilievo applicativo, sia perché indicativi di una maggiore attenzione delle istituzioni alla crescente esigenza di trasparenza emersa nella pratica arbitrale internazionale. La prima novità riguarda le motivazioni delle decisioni procedurali. Nel mese di ottobre 2015, la Corte ICC ha infatti annunciato [1] che, su concorde richiesta delle parti, inizierà a comunicare alle parti le motivazioni di alcune importanti decisioni procedurali, riguardanti essenzialmente la ricusazione e la sostituzione degli Arbitri [2], la riunione dei procedimenti [3] e le decisioni prima facie sulla giurisdizione arbitrale [4]. Si tratta di una novità rilevante sia perché incrementa la trasparenza del procedimento arbitrale nel suo complesso, sia perché consente di meglio comprendere gli standard di imparzialità e indipendenza adottati dal­l’ICC nella ricusazione degli Arbitri e nell’identificazione dei sostituti. Non trascurabile è, inoltre, la possibilità di conoscere, attraverso la lettura delle motivazioni, i criteri e le posizio­ni assunte dalla Corte ICC in relazione alla riunione dei procedimenti, area delicata frequentemente caratterizzata da problemi interpretativi complessi con notevoli ricadute applicative [5], e alla giurisdizione arbitrale, ambito nel quale gli interventi della Corte ICC si limitano in verità all’esame preliminare della convenzione arbitrale e dell’ido­neità della stessa ad av­viare il procedimento [6] (restando quindi impregiudicate l’ammissibilità e il merito delle e­ventuali eccezioni di parte e la prerogativa degli Arbitri di condurre analisi più approfondite e di giungere a determinazioni, anche difformi, nel corso del procedimento) [7]. Nell’introdurre la nuova regola, la Corte ICC ha chiarito, da un lato, che la richiesta di motivazioni dovrà essere formulata dalle parti prima dell’assun­zione della decisione procedurale (non sarà quindi possibile attendere l’esito dell’istanza e richiedere le motivazioni ex post) affermando, peraltro, la piena discrezionalità [continua ..]

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2. La regola ICC previgente e la prassi (criticata) delle maggiori istituzioni arbitrali internazionali

In base alla regola previgente, la Corte ICC assumeva e notificava le decisioni procedurali (incluse quelle sulla ricusazione degli Arbitri) senza comunicare le motivazioni alle parti, allineandosi con la prassi invalsa nella maggioranza delle istituzioni arbitrali internazionali [12]. Molti regolamenti internazionali sono tuttora silenti su questo particolare profilo e, conseguentemente, in assenza di un obbligo, gli organi competenti non predispongono decisioni motivate. In verità esistevano già significative eccezioni: nel 2014 la London Court of International Arbitration (LCIA) ha espressamente introdotto nelle LCIA Rules l’obbligo (e non solo la facoltà su richiesta delle parti) di accompagnare le decisioni sulla ricusazione con motivazioni a supporto, ma, anche prima di tale codificazione, adottava la prassi di comunicare regolarmente le motivazioni alle parti [13]. Analoga regola esisteva già per le ricusazioni e sostituzioni decise dal Vienna International Arbitration Centre [14]. La Permanent Court of Arbitration (PCA) dell’Aja si collocava in una posizione intermedia, di fatto assimilabile a quella oggi assunta dalla Corte ICC, consentendo alle parti di richiedere la motivazione (sistema dell’opt-in). Negli ultimi anni anche l’esperienza applicativa dell’Interna­tional Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), sia pur in assenza di un obbligo, si era mossa nel senso di fornire alle parti, su base volontaria, decisioni motivate sulla ricusazione degli Arbitri [15]. In un simile panorama non sono mancate critiche, con particolare riguardo alle ricusazioni [16]. Una delle caratteristiche distintive degli arbitrati, nazionali e internazionali, è la possibilità per le parti di scegliere, di norma, gli Arbitri chiamati a decidere la controversia. Naturalmente tale prerogativa è temperata e subordinata al possesso da parte dei soggetti prescelti di determinati requisiti di indipendenza e imparzialità, l’assenza dei quali legittima l’al­tra parte a chiedere la ricusazione. Pertanto l’istituto della ricusazione è comunemente ritenuto un elemento chiave per assicurare l’imparzialità e l’indipendenza dell’orga­no giudicante e, conseguentemente, la legittimità dell’intera procedura arbitrale. Le motivazioni delle [continua ..]

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3. Alcuni aspetti procedurali della richiesta di motivazione

Dal punto di vista procedurale, per quanto riguarda la motivazione della ricusazione, la nuova regola non avrà, con ogni probabilità, un effetto rivoluzionario sul procedimento corrente. Come noto, negli arbitrati ICC, la ricusazione di un Arbitro per difetto di imparzialità o indipendenza (o per gli altri motivi previsti dalle ICC Rules) si propone inviando al Segretariato un’istanza scritta, nella quale sono dettagliati i fatti e le circostanze sui quali si fonda la richiesta di ricusazione. La domanda deve essere inoltrata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica della nomina (o della conferma) dell’Arbitro ovvero, se successiva, entro trenta giorni dalla data in cui la parte ricusante è venuta a conoscenza dei fatti e delle circostanze su cui si fonda la ricusazione. In ossequio al principio del contraddittorio, la Corte ICC decide sull’ammissibilità e contestualmente, se del caso, sul merito della ricusazione dopo che il Segretariato ha consentito all’Arbitro interessato, all’altra parte e agli altri Arbitri di presentare osservazioni scritte entro un congruo termine. La Corte ICC assume tali decisioni nel corso delle sessioni plenarie (che si svolgono con cadenza mensile e alle quali devono necessariamente partecipare almeno sei componenti della Corte) e incarica il Segretariato di notificare la decisione alle parti e al tribunale arbitrale. In caso di richiesta di motivazione avanzata dalle parti (come ricordato supra, necessariamente prima della decisione), vi sarà una variante nella fase istruttoria. Il componente della Corte ICC incaricato di riferire alla sessione plenaria sul caso dovrà riassumere altresì le motivazioni della decisione proposta, sotto la supervisione del Presidente e con l’ausilio del Segretariato, al fine di consentire l’approvazione di un testo di decisione che soddisfi la richiesta di motivazione avanzata. Analogamente l’eventuale rifiuto di fornire una motivazione – prerogativa che, come osservato, la Corte ICC conserva, su base interamente discrezionale, nonostante la richiesta congiunta delle parti – dovrà essere deciso dalla Corte ICC in sede plenaria. Diverso è il discorso per le altre decisioni procedurali interessate dalla novità in parola (riunione dei procedimenti e decisioni prima facie sulla giurisdizione arbitrale). [continua ..]

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4. Il sistema dell’opt-in: una scelta definitiva o un primo passo verso la motivazione di default?

La possibilità di ottenere decisioni procedurali motivate va certamente salutata con favore, sia per le ragioni di carattere sostanziale esaminate supra, sia perché dimostra la volontà della Corte ICC (così come di molte altre istituzioni arbitrali internazionali e nazionali) di ascoltare le voci critiche e la capacità di adattare le proprie regole in risposta alle esigenze che giungono dalla pratica. È altrettanto innegabile l’influenza che le maggiori organizzazioni arbitrali esercitano vicendevolmente le une sulle altre. Non può infatti sfuggire la progressiva convergenza nelle politiche adottate dalla Corte ICC e dalla LCIA (entrambe in direzione della maggiore trasparenza procedurale), pur a fronte di approcci di fondo sostanzialmente opposti: la Corte ICC contempla la motivazione su un insieme più ampio di decisioni, ma solo previo consenso di tutte le parti (opt-in), mentre la LCIA prevede la motivazione per le sole decisioni sulla ricusazione degli Arbitri, ma come regola applicabile di default salvo il diverso accordo delle parti (opt-out). In apparenza la differenza è sottile, ma, in pratica, significa che per le decisioni sulla ricusazione (ossia le più critiche) la posizione di default della Corte ICC è ancora quella di omettere le motivazioni, mentre la posizione di default della LCIA è quella di motivare tutte le decisioni. Una differenza tutt’altro che marginale. In altri termini la posizione attuale della Corte ICC è, per un verso, più ampia e permissiva rispetto all’approccio seguito dalla LCIA, nella misura in cui consente alle parti di richiedere la motivazione non solo per ricusazioni e sostituzioni degli Arbitri, ma anche per altre decisioni procedurali (in particolare giurisdizione arbitrale e riunione dei procedimenti) [21] incrementando, almeno in teoria, lo spettro di decisioni suscettibili di motivazione. Per altro verso, la Corte ICC si è dimostrata cauta o, secondo i critici, poco coraggiosa, evitando di spingersi sino all’introduzione di un obbligo generalizzato e preferendogli la più prudente facoltà di opt-in. Una possibile chiave di lettura è quella secondo cui la scelta della Corte ICC non costituisca una presa di posizione definitiva, ma piuttosto un primo graduale passo verso future evoluzione alla luce delle esperienze [continua ..]

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5. La trasparenza dell’identità degli Arbitri

Una seconda novità, ancor più recente [22], riguarda la divulgazione dell’iden-tità dei componenti dei collegi arbitrali ICC – anch’essa ispirata alla maggiore trasparenza dei procedimenti e del sistema arbitrale ICC nel suo complesso – e merita di essere brevemente illustrata. A partire dal 1° gennaio 2016, per ciascun Arbitro nominato nei procedimenti ICC, la Corte ICC pubblica sul proprio sito internet il nominativo del­l’Arbitro, la sua nazionalità, se sia stato nominato dalla Corte o da una delle parti (senza indicare ovviamente l’identità della parte medesima) e quale tra gli Arbitri rivesta la carica di Presidente del Collegio. Tali informazioni saranno pubblicate a partire dalla costituzione del tribunale arbitrale e verranno prontamente aggiornate qualora, nel corso del procedimento, la composizione del Collegio dovesse subire delle variazioni (senza però menzionare le ragioni di tale cambiamento). Le informazioni, destinate a fornire un quadro esteso della composizione dei collegi a beneficio della comunità arbitrale internazionale, resteranno a disposizione anche successivamente alla chiusura del procedimento. La novità si inserisce nel discusso rapporto tra il principio di confidenzialità dell’arbi­trato – i cui delicati e talora sfuggenti contorni sono stati oggetto di accesi dibattiti e analisi critiche in diversi ordinamenti [23] – e la trasparenza dell’arbitrato. La tensione, di norma esaminata in relazione alla conoscibilità della giurisprudenza arbitrale e alla pubblicazione (in forma anonima o integrale) dei lodi [24], emerge, in modo certamente attenuato, anche nel contesto della pubblicazione dei nominativi degli Arbitri. La soluzione proposta dall’ICC è duplice: da un lato, al fine di preservare le esigenze di confidenzialità del procedimento, non vengono pubblicati né i nomi delle parti, né i nomi dei legali che le assistono, né il numero di protocollo (reference number) del caso. Dall’altro, resta impregiudicata la facoltà delle parti di non aderire a questo tipo di disclosure attraverso un accordo espresso (meccanismo di opt-out). Analogamente le parti potranno accordarsi sulla pubblicazioni sul sito ICC di ulteriori informazioni relative al proprio caso, in aggiunta a quelle [continua ..]

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6. L’accessibilità dei precedenti e delle motivazioni

Un profilo generale – qui solo accennato nella misura in cui si interseca con la trasparenza delle motivazioni – riguarda l’accessibilità dei precedenti di decisioni procedurali alla comunità arbitrale internazionale e, in generale, ai terzi. Se l’esistenza di decisioni motivate comunicate in via riservata ed esclusiva alle parti dell’arbitrato risponde all’esigenza di trasparenza “interna” del procedimento, l’accessibilità delle stesse decisioni dall’esterno potrebbe contribuire all’incremento della prevedibilità delle decisioni, della coerenza del sistema e, in ultima analisi, della trasparenza “esterna” del procedimento. In altri termini, la formazione di una consolidata giurisprudenza arbitrale accessibile, specie su tematiche procedurali complesse (in primis la ricusazione, ma anche la giurisdizione arbitrale e riunione dei procedimenti) con decisioni supportate da adeguate motivazioni, aiuterebbe la comunità arbitrale internazionale e potrebbe, tra l’altro, ridurre il numero di istanze di ricusazione pretestuose avanzate a soli fini opportunistici. Non deve quindi sorprendere se le critiche avanzate in dottrina sull’assenza di motivazioni nelle decisioni procedurali fossero talvolta accompagnate da un esplicito invito alle medesime istituzioni arbitrali internazionali a curare la pubblicazione periodica di raccolte di massime o decisioni [25]. Come ricordato, sia la LCIA (nel 2011), sia la Corte ICC (ancor prima della novella) hanno curato in passato raccolte di questo tipo, ma la crescente attenzione alle istanze di trasparenza potrebbe (e dovrebbe) moltiplicare gli sforzi profusi dalle principali istituzioni in tal senso. Si è segnalato, in ambito nazionale e internazionale, che il numero di richieste di ricusazione sia generalmente in aumento negli ultimi anni [26] in ragione dell’allargamento della platea professionale di soggetti chiamati a svolgere la funzione di Arbitro (circostanza che amplia e diversifica la casistica di situazioni di potenziale criticità), ma anche in ragione dell’incremento dei motivi di conflitto di interesse e delle circostanze rilevanti ai fini del giudizio di indipendenza. A tal riguardo, oltre alle già citate raccolte LCIA e ICC, anche le Guidelines on Conflict of Interestpredisposte e curate dall’International Bar [continua ..]

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NOTE

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