Il tema dell’applicabilità dei rimedi legali per anomalie attinenti all’oggetto c.d. indiretto dell’acquisizione di una partecipazione societaria può ritenersi adeguatamente esaminato da molteplici pronunzie di legittimità e di merito e da numerosi commenti dottrinali. Il lodo arbitrale in commento si segnala per un’applicazione “al rovescio” dei predetti principi giurisprudenziali e dottrinali. Se, infatti, il collegamento tra oggetto diretto ed indiretto della cessione costituisce lo strumento attraverso cui viene riconosciuta l’applicazione in favore dell’acquirente dei rimedi legali per anomalie non attinenti la partecipazione in sé, ma il patrimonio sociale, nel lodo siffatto collegamento costituisce lo strumento attraverso cui viene riconosciuta l’applicazione di una clausola contrattuale di earn out prevista non in favore dell’acquirente, ma del venditore.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La fattispecie oggetto d’esame - 3. Il percorso argomentativo dell’Organo Arbitrale - 4. La risoluzione del caso concreto - NOTE

1. Premessa

Il lodo arbitrale in commento, pur essendo – come si vedrà – incentrato sulla risoluzione di un problema interpretativo che non pare essere stato, sino ad ora, oggetto di precedenti giurisprudenziali o arbitrali, si caratterizza per un’approfondita disamina degli indirizzi formatisi in ordine ad una questione collaterale alla fattispecie sottesa al lodo e ad essa ritenuta estensibile. Il lodo arbitrale contiene, infatti, un numero significativo di precisi richiami, relativi, per la maggior parte, a singole pronunzie di legittimità e di merito, che, nel corso degli anni, sono andate a costituire ed a consolidare gli indirizzi giurisprudenziali da esso criticamente esaminati [12].

2. La fattispecie oggetto d’esame

2.1. La vicenda sottesa al giudizio arbitrale La vicenda da cui tra origine il lodo arbitrale è rappresentata da un’ope­razione avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di una quota pari all’80,44% del capitale di una società (che sarà d’ora in poi identificata come società target), a fronte del pagamento da parte della società acquirente di un prezzo, che presentava una componente fissa (€ 741.210,79) ed una componente variabile (c.d. earn out). La componente variabile del prezzo era stata prevista qualora si fosse realizzata una delle tre seguenti ipotesi: 1) plusvalore realizzato dalla cessione a terzi della quota di partecipazione compravenduta; 2) ricavi provenienti dall’e­spe­rimento di azioni risarcitorie da parte della società target nei confronti di terzi; 3) esperimento di azioni risarcitorie da parte della società acquirente in relazione a fatti pregressi. In epoca successiva alla cessione delle quote della società target, quest’ul­tima trasferiva, a propria volta, a terzi una quota pari al 30% del capitale di una società da essa partecipata, ad un prezzo di € 2.200.000,00. Per effetto, pertanto, di quest’ultima cessione, la società venditrice del­l’80,44% del capitale della società target riteneva di aver maturato il diritto a percepire la parte variabile del prezzo (c.d. earn out) prevista nel contratto di compravendita di quote, data dalla differenza tra quanto alla stessa corrisposto per l’acquisto della quota pari all’80,44% della società target e quanto da quest’ul­tima successivamente incassato per la vendita della propria partecipazione. In buona sostanza, secondo la prospettazione della società venditrice, pur non essendosi formalmente realizzata la fattispecie espressamente prevista nella clausola di earn out (che, come rilevato, contemplava – per il profilo che qui interessa – l’ipotesi della generazione di un plusvalore realizzato dalla cessione a terzi della quota di partecipazione nella società target e non di propri singoli cespiti da parte della stessa), nella sostanza il risultato conseguito sarebbe stato il medesimo, poiché la partecipazione successivamente ceduta dalla società target costituiva, [continua ..]

3. Il percorso argomentativo dell’Organo Arbitrale

3.1. Applicabilità “rovesciata” dei principi giurisprudenziali e dottrinali in tema di rimedi legali per anomalie attinenti all’oggetto c.d. indiretto dell’acquisizione di una partecipazione societaria L’Arbitro Unico, così inquadrata la specifica questione giuridica sottesa alla vicenda da cui trae origine il procedimento arbitrale, ritiene possibile pervenire alla risoluzione della medesima, attraverso un percorso interpretativo incentrato sulla disamina dei principi dottrinali e giurisprudenziali elaborati con riguardo alla diversa, ma estensibile questione, relativa all’applicabilità dei rimedi legali, risarcitori o redibitori, per anomalie attinenti all’oggetto c.d. indiretto dell’acquisizione di una partecipazione societaria, ovverosia il patrimonio sociale. Come, infatti, rilevato dall’Arbitro Unico, si tratta di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali che ben possono trovare applicazione nella vicenda sottesa al giudizio, in cui si pone l’interrogativo se una vicenda traslativa relativa all’oggetto indiretto della partecipazione compravenduta – ovverosia la successiva vendita della partecipazione detenuta dalla società target – possa assimilarsi in via interpretativa alla cessione a terzi della quota di partecipazione nella società target espressamente contemplata nella clausola di earn out. Il percorso argomentativo seguito dal lodo arbitrale si snoda, innanzitutto, attraverso un approfondito esame degli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali formatisi in tema di collegamento tra oggetto diretto ed indiretto nell’ambito delle cessioni di partecipazioni sociali e della consequenziale applicabilità dei rimedi legali, risarcitori o redibitori, per anomalie attinenti all’oggetto c.d. indiretto dell’acquisizione, prendendo le mosse – come si vedrà – dall’indirizzo più rigoroso, che, rilevando la distinzione formale tra azione (o quota) societaria ed il patrimonio sociale, esclude tout court – in assenza di specifiche garanzie contrattuali – l’applicabilità dei rimedi legali in caso di anomalie attinenti il patrimonio sociale, per poi soffermarsi sulle più recenti “aperture” giurisprudenziali e dottrinali sul tema. Il lodo arbitrale in commento, pertanto, pur essendo focalizzato [continua ..]

4. La risoluzione del caso concreto

Il lodo, pertanto, al fine di valutare la realizzazione dell’evento contemplato nella clausola di earn out facendo applicazione dei principi giurisprudenziali e dottrinali di cui s’è dato conto, ritiene necessario compiere una verifica, avente ad oggetto, in primo luogo, la possibilità o no di ravvisare un collegamento rilevante tra oggetto diretto ed indiretto, nell’ambito della prima cessione relativa al trasferimento dell’80,44% del capitale della società target; in secondo luogo, il grado di rilevanza dell’asset successivamente ceduto dalla società targetrispetto al patrimonio della stessa ed, infine, se la plusvalenza realizzata dalla società target per effetto di quest’ultima operazione sia qualificabile come plusvalenza realizzata indirettamente dalla società acquirente del­l’80,44% del capitale della società target medesima. Ove, infatti, si dovesse ravvisare un collegamento tra oggetto della cessione del capitale della società target ed il patrimonio della medesima e si dovesse, inoltre, concludere che l’asset successivamente ceduto dalla società target, avente una particolare rilevanza nell’ambito del patrimonio della medesima, abbia generato una plusvalenza indirettamente riconducibile alla società acquirente della partecipazione della società target, si potrebbe effettivamente ritenere che, con la cessione dell’asset di cui si discorre, è come se, nella sostanza, si fosse verificata la situazione contemplata nella clausola di earn out, rappresentata – come più volte rilevato – dal conseguimento di un plusvalore da parte della società acquirente, a seguito della successiva cessione della quota di partecipazione acquistata. Il lodo ritiene sussistente un collegamento rilevante tra oggetto indiretto ed indiretto nell’ambito della cessione dell’80,44% del capitale della società target, sulla base di una circostanza fattuale che effettivamente assume un valore dirimente: la partecipazione compravenduta aveva ad oggetto l’80,44% del capitale della società target; il fatto che il contratto non prevedesse un eventuale prezzo aggiuntivo per la quota residua è circostanza chiaramente indicativa dell’irrilevanza della stessa. Accertata [continua ..]

NOTE