2018 - 1annoSenzenze

home / Archivio / Fascicolo / Ricusazione e c.d. duty of disclosure dell'Arbitro

indietro stampa articolo leggi articolo leggi fascicolo


Ricusazione e c.d. duty of disclosure dell'Arbitro

Francesca Tizi

Il presente scritto, occasionato dal decreto del Tribunale di Milano del 23 giugno 2016, affronta alcune problematiche questioni in tema di ricusazione e violazione del dovere di rivelazione dell’Arbitro.

PAROLE CHIAVE: arbitrato - ricusazione - obbligo di rivelazione

Arbitrator’s challenge and his duty of disclosure

This paper is a comment to the judgment, June 23 2016, of the Milan’s Court. In the writing there are some reflections on Arbitrator’s challenge and his duty of disclosure.

Tribunale Milano, 23 giugno 2016

(Marangoni, presidente ed estensore) – Gestione integrata s.r.l. – Siram s.p.a. – Bianchi

Atteso il carattere perentorio del termine per la proposizione dell’istanza di ricusazione del­l’Arbitro, è onere del ricorrente dar prova della data di avvenuta conoscenza dei motivi che la giustificano. (6)

Costituisce motivo di ricusazione la sussistenza di rapporti continuativi di consulenza o prestazione d’opera tra una delle parti e l’Arbitro (nel caso di specie il giudice ha escluso che potessero avere rilievo sia la presenza di fatture emesse dallo studio di cui era stato parte l’Arbitro per prestazioni a favore di altra società poi incorporata nella parte, sia la circostanza che la collaborazione fosse stata resa da [continua..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. I rapporti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 815, comma 1, n. 5, c.p.c. - 3. Presenza nell’ordinamento del c.d. duty of disclosure? - 4. Il particolare caso di Arbitro-avvocato - 5. L’artificiosa preordinazione della pendenza della lite non sostanzia la fattispecie di cui all’art. 815, comma 1, n. 4 c.p.c. - 6. Considerazioni conclusive: la violazione del duty of disclosure non è mai fonte di responsabilità dell’Arbitro - NOTE


1. Il caso

Il caso oggetto della decisione che si annota origina dalla seguente vicenda. Una società parte dell’arbitrato proponeva al giudice statale istanza di ricusazione del Presidente del Collegio arbitrale fondandola su presunti pregressi rap­porti professionali tra questo e la controparte non dichiarati al momento del­l’accettazione dell’incarico. Unitamente a tale istanza il ricusante proponeva, sempre nei confronti dell’Arbitro, per gli stessi motivi, anche domanda di risarcimento del danno. Il Presidente del Tribunale di Milano veniva, dunque, chiamato, in sede di ri­cusazione, ad accertare la presenza dei motivi d’incompatibilità dell’Arbitro di cui all’art. 815, comma 1, nn. 4 e 5, c.p.c. E, infatti, oltre alla presenza di pregressi rapporti professionali dell’Arbitro con la controparte, la pendenza della causa risarcitoria, proposta contemporaneamente all’istanza di ricusazione, veniva addotta come l’ulteriore motivo squalificatorio di cui all’art. 815, comma 1, n. 4 c.p.c. sotto il profilo dell’esistenza di causa pendente con il ricorrente. La decisione annotata appare particolarmente importante in quanto offre diversi spunti di riflessione in ordine non solo alla ricusazione dell’Arbitro ma anche alla presenza nel nostro ordinamento del c.d. duty of disclosure. Partiamo, dunque, dall’analisi dell’iter argomentativo della [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. I rapporti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 815, comma 1, n. 5, c.p.c.

Nel caso di specie, come indicato, l’istanza di ricusazione prendeva le mosse dalla presunta esistenza di pregressi rapporti professionali dell’Arbitro con la controparte, nonché dalla loro mancata rivelazione da parte del giudice privato al momento dell’accettazione dell’incarico. Più nel dettaglio, l’istante lamentava, tanto in sede di ricusazione che di azione di responsabilità [1], l’omessa dichiarazione dell’Arbitro di pregressi rap­porti professionali fondandola su alcune fatture degli anni 2007 e 2008 pagate dalla controparte allo studio cui questi precedentemente apparteneva, nonché sull’inserimento nell’elenco dei fornitori di controparte del nome del nuovo stu­dio legale di cui l’Arbitro era successivamente divenuto contitolare [2]. Nonostante il ricorrente non avesse adempiuto all’onere «di dare conto del rispetto per il deposito del ricorso del termine perentorio di dieci giorni di cui all’art. 815, comma 3, c.p.c. [3] decorrente dalla conoscenza dei fatti posti a fondamento dell’istanza di ricusazione» [4], il Presidente milanese scendeva, comunque, all’esame dei fatti dedotti, sottolineando la mancanza di prove in ordine alla presenza di un legame tra l’Arbitro e una delle parti rilevante ai sensi dell’art. 815, comma 1, n. 5 c.p.c Se, infatti, l’art. 815, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Presenza nell’ordinamento del c.d. duty of disclosure?

Il legislatore del 2006, dissociandosi dall’esperienza straniera [9], nel novellare il Codice di rito in materia di arbitrato ha mancato, ancora una volta, di di­sciplinare il c.d. obbligo di disclosure, obbligo che continua, dunque, ad essere espressamente previsto solo a livello deontologico, nei vari regolamenti camerali [10] ovvero in presenza di un’espressa volontà delle parti in tal senso [11]. La mancata esplicita previsione di tale dovere ripropone, dunque, la necessità di ripercorrere le interpretazioni che, nate nel vigore della previgente regolamentazione, mirano a riconoscere l’operatività nel nostro sistema di un gene­rale dovere di rivelazione. Più nel dettaglio, la dottrina espressasi anteriormente alla novella [12] aveva tentato di riconoscere in capo agli Arbitri un «vero e proprio obbligo funzionale al buon andamento dell’arbitrato» [13] di dichiarare eventuali situazioni d’in­compatibilità fondato ora sul generale dovere di buona fede nell’esecuzione del rapporto obbligatorio di cui all’art. 1375 c.c. [14], ora sul particolare tipo di diligenza a cui è tenuto, ex art. 1710 c.c., il mandatario [15], ora, infine, sulla rilevanza della sopravvenuta conoscenza [16] dei motivi di ricusazione [17]. Orbene, le indicate impostazioni, se hanno [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. Il particolare caso di Arbitro-avvocato

Se non è, dunque, per i motivi anzidetti, possibile configurare in capo al­l’Arbitro un generale obbligo di rivelazione, il caso di specie mostra però delle particolarità. Qui, infatti, l’Arbitro ricusato è un avvocato e in quanto tale tenuto, ai sensi dell’art. 61 del Codice deontologico forense, non solo a non assumere l’incari­co, in presenza delle fattispecie di cui all’art. 815 c.p.c., ovvero se «abbia in corso, o abbia avuto negli ultimi due anni, rapporti professionali con una delle parti» direttamente o attraverso altro professionista «di lui socio o con lui associato, ovvero che eserciti negli stessi locali», ma anche di «comunicare per iscritto alle parti ogni ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori che possano incidere sulla sua indipendenza». Il citato articolo impone, dunque, all’Arbitro-avvocato un determinato com­portamento. Pertanto ci si deve chiedere: la presenza nell’ordinamento della disposizione dell’art. 61 del Codice deontologico forense impone all’avvocato-arbitro un obbligo di rivelazione sanzionabile in sede di responsabilità? O meglio la man­cata, dolosa o gravemente colposa, comunicazione di un motivo d’incompati­bilità, così come di ogni ulteriore circostanza tale da influire sulla sua indipen­denza, può essere qualificata come [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. L’artificiosa preordinazione della pendenza della lite non sostanzia la fattispecie di cui all’art. 815, comma 1, n. 4 c.p.c.

Le considerazioni sinora svolte conducono, dunque, nel caso di specie, a ri­tenere la proposizione, contemporaneamente all’istanza di ricusazione, dell’a­zione di responsabilità dell’arbitrato per «aver omesso di dichiarare al momento dell’accettazione dell’incarico di presidente del Collegio (...) di aver svolto attività professionale nei confronti (...) della controparte del procedimento» infondata oltre che mirata a creare un’artificiosa preordinazione della pendenza della lite rilevante ai sensi all’art. 815, comma 1, n. 4 c.p.c. E, infatti, se la previa pendenza della lite all’instaurazione del giudizio arbitrale costituisce indubbio indice dell’assenza della possibile precostituzione del motivo di ricusazione di cui all’art. 815, comma 1, n. 4, c.p.c., la giurispru­denza [30] ritenendo rilevante ai fini ricusatori anche la causa istaurata in corso di arbitrato, ha, invero, in tal modo imposto la necessità di distinguere tra cause artificiosamente preordinate a concretizzare la pendenza della lite e, dunque, il motivo di cui all’art. 815, comma 1, n. 4, c.p.c. e cause, invece, che effettivamente sono idonee a legittimare tale motivo di ricusazione. È, dunque, all’analisi di tale situazione che si dirige la decisione annotata in cui, giustamente, il Presidente milanese richiamando la giurisprudenza [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Considerazioni conclusive: la violazione del duty of disclosure non è mai fonte di responsabilità dell’Arbitro

Peraltro, prima di concludere, importante appare rilevare come, anche ove la parte ottenesse l’annullamento del lodo dopo aver invano tentato la ricusazione per la presenza di uno dei motivi di cui all’art. 815 c.p.c. che l’Arbitro, pur sussistendone l’obbligo, non aveva rivelato [35], ugualmente l’azione di responsabilità non sembra potersi fondare sulla violazione dell’obbligo di di­sclosure. Anche in tal caso, infatti, il «motivo dell’accoglimento dell’impugnazione» del lodo non è il mancato esercizio del dovere di rivelazione quanto piuttosto altro vizio del lodo, ovvero, in particolare – secondo chi scrive – quello di cui all’art. 829, comma 1, n. 2 c.p.c. [36]. Ma cerchiamo di spiegare meglio questo importante profilo anche ripercorrendo considerazioni e risultati altrove raggiunti [37] in ordine al rapporto di complementarità esistente tra incidente di ricusazione ed azione di annullamento del lodo. Come noto l’art. 815, comma 3, c.p.c. qualifica espressamente non impugnabile l’ordinanza che decide sulla ricusazione dell’Arbitro. Tale previsione, se costituisce indubbiamente un ostacolo all’impugnazione dell’ordinanza di ri­cusazione, non sembra, invece, attribuire alla stessa carattere di accertamento definitivo e, conseguentemente, carattere preclusivo del [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


  • Giappichelli Social