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Sulla 'proposta in materia di arbitrato per le controversie tra soci ovvero tra i soci e la società'

Laura Salvaneschi

Tra le proposte di riforma avanzate dalla Commissione Alpa spicca quella di inserimento delle norme sull’arbitrato societario, oggi contenute negli artt. 34 ss., d.lgs. n. 5/2003, c.p.c. Al contempo il lavoro della Commissione si è rivolto al coordinamento delle norme stesse con quelle di diritto comune, sopravvenute con la riforma dell’arbitrato del 2006.

In tema di nomina degli Arbitri la Commissione mantiene l’obbligo di nomina eteronoma, specificando che ove non sia all’uopo designato un soggetto terzo la nomina deve essere richiesta al Presidente della sezione specializzata in materia di impresa competente per territorio. L’inten­zione dichiarata della Commissione è quella della etero integrazione automatica delle clausole compromissorie difformi dal modello legale, ma la formulazione normativa meriterebbe sul punto maggiore chiarezza.

La disciplina dell’arbitrato societario viene espressamente estesa a tutte le società iscritte nel registro delle imprese, rimane tuttavia l’attuale eccezione relativa alle società quotate.

Modifiche di coordinamento con le norme ordinarie introdotte nel 2006 vengono inserite dalla Commissione nella disciplina dell’intervento di terzi, in quella della pregiudizialità e in relazione alla tutela cautelare in caso di arbitrato irrituale, con abrogazione della norma speciale, già divenuta regola generale grazie all’art. 669-quinquies c.p.c.

In materia di impugnazione si prevede che il lodo sia sempre impugnabile per violazione di regole di diritto, allontanando così la disciplina societaria da quella ordinaria.

Quanto alla tutela cautelare la Commissione propone una timida deroga al divieto contenuto nel­l’art. 818 c.p.c. per il caso in cui l'arbitrato sia amministrato, rimanendo fermo il potere degli Arbitri societari di sospendere le delibere assembleari.

Le proposte, complessivamente da apprezzare, non hanno fatto però chiarezza sul delicato tema di quali siano le liti sociali arbitrabili, profilo quest’ultimo oggi molto discusso dalla prassi e che meriterebbe un chiarimento normativo.

PAROLE CHIAVE: arbitrato societario - proposta di integrazione - impugnazione - codice di rito - nomina degli Arbitri

On the 'proposal regarding arbitration proceedings for disputes between shareholders or between shareholders and their company'

Among Alpa Commission’s proposals for reform, the incorporation of the special rules on company arbitration – currently laid down in Art. 34 and following of Legislative Decree n. 5/2003 – into the Code of Civil Procedure stands out. The Commission’s work was also focused on coordinating such special rules with the rules contained in the Code of Civil Procedure that were introduced by the 2006 Arbitration Reform.

With regard to the appointment of arbitrators, the Commission upholds the obligation of deferring it to a third party, specifying that, whether a third party is not indicated, the appointment shall be deferred to the Chairman of the Specialized Division in Company Law (“Sezione specializzata in materia di impresa”) of the Court having territorial jurisdiction. The Commission’s stated intention is to have an automatic integration of the arbitration clauses that differs from the legal standard, however, the wording of the rule of law should be made clearer.

The rules on company arbitration are explicitly extended to all the companies registered in the Company Public Register, though the current exception for listed companies remains in place.

The Commission proposes amendments to the coordination with the rules contained in the Code of Civil Procedure that were introduced in 2006 with reference to thirds’intervention, preliminary issues on the merits, and interim relief in case of “irrituale” arbitration (i.e. informal arbitration where the dispute is decided by a contractual award) by means of repealing the relevant special rule that already become general rule by virtue of Article 669 quinquies of the Code of Civil Procedure.

As to the challenge of the award, it is provided that the arbitral award can always be challenged for breach of rules of law, thus differentiating the rules governing company arbitration from those governing ordinary arbitration.

With regard to interim relief in company arbitration, the Commission proposes a shy exemption to the prohibition set out in Article 818 of the Code of Civil Procedure in the event of administered arbitration, without prejudice to the power of arbitrators to suspend shareholders’ meeting resolutions.

Although generally welcome, the proposals for reform did not clarify the delicate issue about which disputes between shareholders or between shareholders and their company can be settled through arbitration. Such topic, which is high debated nowadays, would be worth being clarified by the law.

Sommario:

1. L’integrazione delle norme sull’arbitrato societario nel corpo del Codice di procedura civile - 2. Significato e scopo dell’integrazione - 3. Le modifiche all’art. 34, d.lgs. n. 5/2003 inserite nell’art. 832-bis, comma 2, c.p.c. in tema di nomina degli Arbitri - 4. La specificazione che oggetto dell’arbitrato societario sono tutte le società iscritte nel registro delle imprese - 5. Le modifiche all’art. 35, d.lgs. n. 5/2003 inserite nell’art. 832-ter c.p.c. - 6. L’abrogazione dell’inciso contenuto nell’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003 in relazione alla tutela cautelare e all’arbitrato irrituale - 7. L’impugnazione del lodo - 8. La tutela cautelare - 9. I limiti di arbitrabilità: un’occasione mancata di chiarire l’arbitrabilità di tutte le azioni di impugnativa di delibere - NOTE


1. L’integrazione delle norme sull’arbitrato societario nel corpo del Codice di procedura civile

Tra le proposte di riforma avanzate dalla Commissione di studio presieduta da Guido Alpa spicca la risistemazione organica delle norme sull’arbitrato societario, ancora oggi contenute negli artt. 34 ss. del d.lgs. n. 5/2003. L’intento dichiarato è quello di accorparle al Codice di rito per coordinarle con la riforma organica della disciplina dell’arbitrato, ormai risalente al 2006, e anche con le ulteriori proposte di riforma degli artt. 806 ss. c.p.c. come formulate dalla Commissione. È noto infatti che le disposizioni in materia di arbitrato societario sono rimaste, come unico residuo di vita, all’interno dello scheletro oggi per il resto vuoto dell’originario decreto societario; è altrettanto noto, poi, che la ri­forma organica dell’arbitrato entrata in vigore nel 2006, pur traendo a volte ispi­razione dalle norme sull’arbitrato societario, sia per osmosi che per contrasto, ha mancato di operare il necessario coordinamento tra i riformati articoli del Codice di rito e le previgenti disposizioni in materia di arbitrato societario. Allo stato attuale, dunque, gli artt. 34 ss., d.lgs. n. 5/2003 si presentano co­me un corpo normativo separato dalla disciplina generale dell’arbitrato, contenente alcune disposizioni largamente superate perché operano ancora in modo anacronistico il rinvio a norme non più in vigore, in quanto profondamente mo­dificate dalla riforma del 2006. La loro lettura, dunque, se è forse in parte pacifica a seguito della paziente esegesi degli interpreti, è tuttavia sicuramente non facile, sia sul piano logico che su quello sistematico. In questa situazione una riforma in materia è da tempo auspicata e auspicabile, almeno per correggere le evidenti distonie lasciate dal legislatore del 2006, che non ha pensato al necessario coordinamento tra le norme che andava a riformare e quelle rimaste in vita in materia di arbitrato societario contenenti rinvii al testo in via di superamento. Le proposte normative della Commissione vanno in proposito nel senso del coordinamento sistematico, rendendo organica la disciplina della materia e inserendola all’interno del Codice di rito, con una serie di articoli che prendono numero da 832-bis a 832-quinquies. Questa numerazione appare per il vero un poco ridondante, posto che, trattandosi di nor­me che vanno a sostituire gli [continua ..]

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2. Significato e scopo dell’integrazione

Il primo intervento operato dalla Commissione ha carattere formale ed è quello già richiamato concernente l’integrazione delle norme sull’arbitrato societario con il Codice di rito. Inserire la piccola parte del decreto societario rimasta in vigore nel Codice di procedura civile aiuta a rispondere a un quesito rimasto aperto con la disciplina oggi in vigore. Le norme contenute negli artt. 34 ss., d.lgs. n. 5/2003 hanno infatti contenuto molto scarno e lasciano aperte tante lacune. Nell’applicare la disciplina vigente il primo problema da affrontare è quindi se si tratti di norme che possono o devono essere integrate con le previsioni generali del Codice di rito che regolano l’arbitrato, oppure, se così non fosse, quali ne siano le diverse fonti integrative. Un tempo esisteva in proposito una risposta positiva chiara, perché l’art. 1, comma 4, d.lgs. n. 5/2003 prevedeva che, per quanto non diversamente disciplinato dal decreto societario, si dovessero applicare le disposizioni del Codice di procedura civile in quanto compatibili. Quest’ultima disposizione è stata però abrogata insieme con tutta la parte restante del decreto, privando la disciplina dell’arbitrato societario, probabilmente per disattenzione, persino della chiosa integrativa iniziale che riguardava sicuramente anche l’unica del decreto societario oggi rimasta invigore. È venuta così a mancare la cerniera che legava la scarna disciplina positiva degli artt. 34 ss., d.lgs. n. 5/2003 alle norme generali che disciplinano l’ar­bitrato, lasciando sul punto un evidente vuoto normativo. La lacuna viene colmata nel progetto della Commissione riconoscendo che l’arbitrato societario è un modello di arbitrato rituale, pur speciale perché caratterizzata da tratti distintivi molto particolari, ma dotato della natura tipica dell’arbitrato. Nonostante manchi una norma di raccordo espressa simile al­l’abrogato art. 1 del d.lgs. n. 5/2003, la collocazione dell’arbitrato societario all’interno del Codice di rito serve a chiarire che si tratta di materia cui si devono applicare i principi generali regolati dal Libro I del Codice di procedura civile che sono comuni sia al processo ordinario che all’arbitrato in quanto presiedono ogni forma di giurisdizione. Al contempo tale collocazione chiarisce, anche e [continua ..]

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3. Le modifiche all’art. 34, d.lgs. n. 5/2003 inserite nell’art. 832-bis, comma 2, c.p.c. in tema di nomina degli Arbitri

Quanto alla regola che impone la nomina eteronoma degli Arbitri, vero fulcro del decreto societario, la Commissione la mantiene intatta, integrando tuttavia quella che è ora la seconda parte del comma 2 dell’art. 34, d.lgs. n. 5/2003 in due modi diversi. Si tratta questa volta di una modifica che la Commissione definisce di rilevanza sostanziale e sulla quale vale la pena di soffermarsi quindi con attenzione particolare. La seconda parte del comma 2 dell’art. 832-bis c.p.c., subito dopo l’indica­zione che la clausola compromissoria deve conferire «in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli Arbitri a un soggetto estraneo alla società», contiene infatti una nuova indicazione, quella cioè per cui «Ove tale soggetto non sia designato», la nomina è richiesta «al Presidente della sezione specializzata in materia di impresa del luogo in cui la società ha la sede legale». All’ipotesi preesistente in cui il soggetto designato non provveda alla nomina, si aggiunge dunque il caso in cui manchi proprio la designazione del terzo incaricato della nomina e la competenza del Presidente del Tribunale del luogo in cui la società ha sede legale si sostituisce, in armonia con le odierne competenze del Tribunale delle imprese, con quella del Presidente della sezione specializzata più vicina. Oltre a segnalare che questa modifica costituisce adeguamento sostanziale che implica opzioni discrezionali, la Commissione ne chiarisce la funzione di «etero-integrazione automatica delle clausole statutarie non conformi allo stan­dard di terzietà prescritta per il soggetto designante il Collegio o l’Arbitro unico», aggiungendo altresì che «la residuale attribuzione al presidente della sezione specializzata in materia di impresa nell’ambito della disciplina di diritto comune è parsa la più coerente per il finale mantenimento di efficacia della volontà compromissoria delle parti». Se l’intento della Commissione era quello di consentire l’integrazione delle clausole difformi dal modello legale, con sostituzione automatica della previsione nulla di nomina fiduciaria degli Arbitri affidata alle parti, con la nomina eteronoma degli Arbitri stessi proveniente dal Presidente della sezione specializzata, il [continua ..]

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4. La specificazione che oggetto dell’arbitrato societario sono tutte le società iscritte nel registro delle imprese

Poche parole bastano a commento della proposta, anch’essa qualificata dalla Commissione tra quelle di rilievo sostanziale, di estensione della disciplina dell’arbitrato societario a tutte le società iscritte nel registro delle imprese. Cadono cosi tutti i limiti paventati in materia di società semplice e cooperativa, permanendo tuttavia immutato il limite, a mio avviso discutibile, che preclude alle società quotate l’utilizzo dello strumento arbitrale, che è invece sicuramente idoneo a decidere delle controversie sociali nell’ambito delle società aperte, esattamente nello stesso modo in cui lo è con riferimento alle società chiuse il cui azionariato sia numericamente di rilievo. Si tratta però di un pregiudizio originario del decreto societario di difficile rimozione e che neppure la Commissione ha voluto mettere in discussione, mostrando in proposito un atteggiamento eccessivamente conservativo.

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5. Le modifiche all’art. 35, d.lgs. n. 5/2003 inserite nell’art. 832-ter c.p.c.

Nettamente di contorno sono alcuni interventi operati, attraverso l’art. 832-ter, al testo attuale dell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, laddove si chiarisce in primo luogo che l’intervento in causa «è ammesso fino alla prima udienza nella quale sia trattata nel merito la controversia», sostituendo con ciò la dizione attuale per cui l’intervento stesso è ammesso «fino alla prima udienza di trattazione». La verità, a tutti nota, è che l’arbitrato non conosce una prima udienza di trattazione paragonabile a quella propria del giudizio ordinario e a molti è parso limitativo imporre che vi debba essere ai soli fini di scandire i tempi dell’inter­vento. La proposta della Commissione è quindi correttamente quella di attendere i tempi della effettiva trattazione della causa nel merito davanti agli Arbitri per far scattare la preclusione, presumibilmente in un momento in cui le parti si saranno già scambiate i primi atti da cui può nascere l’esigenza di effettuare una chiamata in causa. Di contorno, ma direi non del tutto, è poi l’abrogazione al riferimento che in caso di intervento o di chiamata in causa «si applica l’art. 820, secondo com­ma, del codice di procedura civile», contenuto nell’attuale art. 35, comma 2, d.lgs. n. 5/2003. L’art. 820 c.p.c. è stato infatti profondamente modificato dalla riforma del 2006 e il testo dell’originario comma 2 è stato trasfuso con modifiche nell’attuale comma 4 della disposizione, che prevede una serie di casi di proroga di centottanta giorni per la pronuncia del lodo che operano «per non più di una volta nell’ambito di ciascuno di essi», ma sono tutti derogabili qualora le parti dispongano diversamente. Come avvenuto anche per altre disposizioni però il legislatore della riforma dell’arbitrato ordinario del 2006 ha completamente dimenticato di operare un raccordo tra le norme riformate e quelle dell’arbitrato societario, così che non è oggi facile capire quale significato attribuire all’indicazione ancora contenuta nel corpo normativo dell’art. 35, com­ma 2, d.lgs. n. 5/2003. In materia sono state proposte due interpretazioni, entrambe plausibili. Da una parte si sostiene infatti che il rinvio dell’art. 35, [continua ..]

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6. L’abrogazione dell’inciso contenuto nell’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003 in relazione alla tutela cautelare e all’arbitrato irrituale

Sparisce nella proposta della Commissione dal testo dell’art. 832-ter c.p.c. l’inciso che apre oggi il comma 5 dell’art. 35, d.lgs. n. 5/2203, per il quale «La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’articolo 669-quinquies del codice di procedura civile». L’abrogazione si spiega con l’introduzione nello stesso testo dell’art. 669-quinquies c.p.c., posteriore al decreto societario [8], della specificazione che la disposizione stessa riguarda anche gli arbitrati non rituali, indicazione quest’ultima che ha reso superflua quella contenuta nel decreto del 2003. Dato che a questa abrogazione non viene dato alcun rilievo nelle Note illustrative predisposte dalla Commissione, credo che la stessa non possa avere al­cun rilievo di presa di posizione circa il dibattuto tema sulla possibilità di prevedere in una clausola compromissoria statutaria un arbitrato a modalità irrituale, possibilità a mio avviso da riconoscersi anche in considerazione della re­golamentazione positiva che a questo istituto è stata data dal legislatore del 2006 con l’introduzione nel corpo del Codice di rito dell’art. 808-ter [9]. Né la circostanza che la proposta normativa sia volta a regolare un modello di arbitrato rituale a carattere speciale, dice qualcosa circa il presunto divieto di regolare le liti sociali tramite un arbitrato irrituale, allo stato non precluso neppure nella proposta in discussione.

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7. L’impugnazione del lodo

Di qualche problematicità mi sembra la disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 832-ter c.p.c. come formulata dalla Commissione. La norma chiarisce infatti che «Fermo quanto previsto dall’art. 829, il lodo è sempre impugnabile per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia», il che significa, che, ferma restando l’impugnabilità del lodo per i motivi di cui all’art. 829, comma 1, c.p.c., quanto all’impugnazione per violazione di regole di diritto si generalizza in materia di arbitrato societario il principio della necessaria impugnabilità del lodo per violazione di regole di diritto, in piena antitesi con l’attuale disposto dell’art. 829, comma 3, c.p.c. La Commissione estende quindi a tutti i lodi societari la regola contenuta nell’attuale art. 36, d.lgs n. 5/2003, ma riferita in questo contesto solo alla situazione in cui gli Ar­bitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili o a quella in cui oggetto del giudizio sia l’impugnativa di delibere assembleari. La proposta normativa, che si spiega probabilmente con la delicatezza di alcune materie che gli Arbitri societari sono chiamati a decidere con riferimento a questioni che hanno incidenza sulla collettività sociale, e tuttavia in controtendenza con la stessa generalizzata restrizione dell’impugnazione per nullità che la Commissione ha immaginato con riferimento all’arbitrato ordinario e anche con la regola oggi fatta propria in via generale dall’art. 829, comma 3, c.p.c. Seguendo l’indicazione della Commissione, il lodo non avrebbe mai in materia societaria la stabilità propria del lodo arbitrale ordinario, soluzione quest’ultima che a mio avviso, per essere accettata, dovrebbe trovare il suo equilibrio nel riconoscimento della generalizzata arbitrabilità di tutte le de­cisioni su impugnativa di delibera assembleare, riconoscimento che però nel pro­getto normativo non è stato avanzato [10]. Da ultimo, la disposizione in esame non pare neppure allineata con il successivo art. 832-quater c.p.c., rubricato “Decisione secondo diritto”, che impone la decisione di diritto per i soli casi in cui «gli arbitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità [continua ..]

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8. La tutela cautelare

Da ultimo la Commissione segnala tra le modifiche sostanziali «il potere di precaria sospensione dell’efficacia della delibera impugnata con il più generale riconoscimento fatto agli Arbitri, secondo la ulteriore proposta della Commissione di esercitare poteri cautelari quando agenti nell’ambito di istituzioni per l’amministrazione dei procedimenti secondo regolamenti precostituiti». Il riferimento è alla proposta di inserimento nel testo dell’art. 832 c.p.c. di un comma 5 che consente espressamente ai Regolamenti delle istituzioni arbitrali di prevedere, nell’ambito dell’arbitrato amministrato e solo in questo, che gli Arbitri possano essere dotati di poteri cautelari in deroga all’art. 818 c.p.c., prevedendosi altresì che «In tal caso, il provvedimento è richiesto e deliberato a norma del regolamento e il medesimo ricorso non può essere proposto al giudice. Il provvedimento cautelare non è soggetto a impugnazione e si applica l’art. 825 in quanto compatibile». Il tema della tutela cautelare in arbitrato e del divieto tutt’ora regolato dal­l’art. 818 c.p.c. è annoso e la sua totale abrogazione auspicata da molti. La Commissione in proposito fa un passo importante, ma alquanto timido, meritando l’argomento tutt’altra apertura e respiro. Nel riconoscere che il passo compiuto contribuisce a togliere al divieto quel­l’aura di ordine pubblico cui spesso lo stesso è ricondotto nel nostro ordinamento ed è anche un altro passo verso l’apertura all’abolizione di un divieto anacronistico e non in linea con la totale equiparazione in termini di effetti tra lodo arbitrale e sentenza del giudice, la proposta di modifica di questa norma contenuta nel progetto della Commissione induce tuttavia a una specificazione. Il testo dell’art. 832-ter, comma 5, c.p.c. antepone alla lettera dell’attuale comma 5 dell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003 per la parte che riguarda la sospensione delle delibere le parole «Fermo quanto previsto dall’art. 832, comma quinto». Con ciò si vuole indicare non certo che anche in materia di arbitrato societario il potere cautelare degli Arbitri è limitato ai soli arbitrati amministrati, come a prima lettura potrebbe anche sembrare, ma che, ribadita la pregnanza della deroga all’art. 818 c.p.c. [continua ..]

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9. I limiti di arbitrabilità: un’occasione mancata di chiarire l’arbitrabilità di tutte le azioni di impugnativa di delibere

Resta da segnalare quello che è un punto critico della proposta della Commissione, forse di difficile soluzione, ma che rischia di diventare il principale ostacolo della diffusione dell’arbitrato societario. Allo stato attuale degli studi e soprattutto della prassi in materia, l’indicazione contenuta nell’art. 34, d.lgs. n. 5/2003, riportata testualmente dalla Commissione nel comma 1 dell’art. 832-bis c.p.c., sui limiti di arbitrabilità delle controversie sociali, parametrati sui «diritti disponibili relativi al rapporto sociale» scivola in un’ampia nebulosa, non essendo affatto chiaro ciò che può essere oggetto di arbitrato. È noto infatti che l’attuale formulazione della norma lascia aperti importanti dubbi riguardo all’arbitrabilità delle liti riguardanti l’impugnazione di alcune importanti delibere, tra cui in particolare quelle relative al bilancio sociale. Ciò si traduce di fatto in permanente incertezza sull’organo – Arbitro o giudice – cui presentare correttamente l’azione, sia nel moltiplicarsi dei fenomeni di translatio iudicii, con evidente penalizzazione dei tempi dell’arbitrato e connessa incertezza sulla stabilità dei lodi adottati all’esito di procedimenti instaurati sulla base di clausole compromissorie statutarie. È mia ferma convinzione che, in particolare in materia di impugnazione di delibere, gli Arbitri possano conoscere in via principale di ogni questione, trattandosi di materia disponibile e comunque affidata al presidio dell’impugna­zione secondo diritto [12]. Posto tuttavia che in materia il disorientamento della prassi è ampio, occorrerebbe in proposito una chiara indicazione del legislatore a favore della cultura dell’arbitrato in materia societaria, indicazione che tuttavia non compare nel lavoro della Commissione.

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NOTE

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