2018 - 1annoSenzenze

home / Archivio / Fascicolo / Offerte fuori sede e offerte a distanza tra Testo Unico della Finanza e codice del consumo

indietro stampa articolo leggi articolo leggi fascicolo


Offerte fuori sede e offerte a distanza tra Testo Unico della Finanza e codice del consumo

Barbara Petrazzini

Traendo spunto da un lodo arbitrale reso per dirimere una controversia relativa al collocamento di un contratto di IRS, il commento esamina le due diverse fattispecie dell'offerta fuori sede e dell’offerta a distanza di strumenti finanziari, cercando di individuarne i tratti distintivi e le differenti discipline applicabili.

PAROLE CHIAVE: offerte fuori sede - offerte a distanza - diritto di recesso

Door to door selling and Distance marketing of financial instruments between Consolidated law of finance (d.lgs. n. 58/1998) and Consumer Code (d.lgs. n. 206/2005)

Inspired by an arbitration to settle a dispute concerning the placement of an IRS contract, the comment examines the two different types of “door to door selling” and “distance marketing of financial instruments”, trying to identify the distinctive features and different applicable disciplines.

Lodo Arbitrale Bologna, 10 febbraio 2017

(Bontempi presidente; Ghirelli, Tarabusi arbitri) – Alpha s.p.a – Banca Beta s.p.a.

Ai contratti di investimento conclusi “a distanza” non si applica la disciplina dettata dall’art. 30, d.lgs. 58/1998, per i contratti di investimento conclusi “fuori sede” e, in particolare, non si applica l’ipotesi di nullità relativa del contratto per omessa indicazione del diritto di recesso disciplinata dai commi 6 e 7 dell’art. 30, la cui previsione non è estensibile ad una fattispecie diversa, in cui non ricorrono le medesime esigenze di tutela. (30)

 

[Omissis]

La dedotta nullità del contratto di interest rate [continua..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

COMMENTO

Sommario:

- - - NOTE


1. – Il lodo in commento, del quale si pubblica esclusivamente la parte relativa all’individuazione della disciplina applicabile alle offerte a distanza [1], si inserisce nell’alveo dell’ormai copiosissimo contenzioso tra banche e clienti in materia di validità di strumenti finanziari derivati negoziati over the counter. Nel caso di specie, in esecuzione di un accordo quadro con la Banca Beta per la prestazione di servizi di investimento, ivi compreso quello di consulenza, la Alpha s.p.a. stipulava un contratto di interest rate swap a copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse di un contratto di mutuo fondiario stipulato con altro intermediario [2]. Essendosi determinate nel corso del rapporto ingenti perdite a suo carico e ritenendo: a) di non essere stata messa in condizione di esercitare il diritto di recesso che avrebbe dovuto esserle riconosciuto ai sensi dell’art. 30 TUF, b) di non essere stata adeguatamente informata al mo­mento della conclusione del contratto sulla sua reale idoneità a coprire il rischio finanziario sottostante e sulle modalità di calcolo del mark to market del derivato e c) di non aver ricevuto nel corso del rapporto le comunicazioni da parte dell’intermediario utili a determinare il fair value dello strumento finanziario [3], decideva di avvalersi della clausola arbitrale per la [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. – Le ultime due domande rappresentano probabilmente il principale leitmo­tiv che negli ultimi anni ha caratterizzato il contenzioso tra intermediari e clienti in tema di contratti derivati, dando luogo ad una produzione giurisprudenziale – e dottrinale – di vastissime proporzioni [6]; proprio per tale ragione vorremmo limitarci nell’economia di questo commento a richiamare in nota le posizioni assunte sul punto dal Collegio [7], per concentrare invece l’attenzione sulla prima domanda, che tocca un profilo sicuramente meno esplorato dalla giurisprudenza non tanto per l’assenza in sé di contenzioso sul diritto di recesso disciplinato dall’art. 30 TUF [8], quanto perché la pronuncia si occupa di circoscrivere i confini di entro quali la disposizione del TUF può legittimamente spiegare i propri effetti e giunge ad escluderne l’applicabilità al caso di specie, riconducendo il rapporto tra banca e cliente non ad un’offerta fuori sede, ma ad un’offerta a distanza, disciplinata quindi non dall’art. 30 TUF, ma dall’art. 32 TUF.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


– Ricostruire il quadro delle disposizioni applicabili alle offerte fuori sedee alle offerte a distanza di strumenti finanziari e di servizi di investimento è operazione non semplice; l’attuale disciplina [9] è infatti frammentata in una pluralità di testi normativi [10], non sempre coordinati tra loro, ciascuno dei quali è stato nel tempo oggetto di numerose e frequenti modifiche [11]. Per valutare la correttezza della soluzione proposta dal Collegio, che – lo ricordiamo – ha escluso la possibilità di applicare al contratto concluso tra banca e cliente la disciplina del diritto di recesso prevista dal TUF per il caso di collocamento fuori sede di strumenti finanziari, ritenendo invece di poter sussumere la fattispecie nella differente disciplina delle offerte a distanza, occorre dunque preliminarmente provare a ricostruire quali siano le norme applicabili nei due casi e quali le caratteristiche distintive delle due fattispecie. Nella versione originaria del Testo Unico della Finanza le offerte fuori sede e le offerte a distanza, fino a quel momento accomunate all’interno della definizione di “offerte fuori sede” (art. 1, comma 1, lett. f, legge n. 1/1991) e, prima ancora, di “vendite a domicilio” (così l’art. 18-ter, legge n. 216/1974, introdotto dall’art. 12, legge n. 77/1983), ricevono per la prima volta [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


  • Giappichelli Social