Il piano dell’attività giurisdizionale esecutiva si svolge a un livello diverso dal piano in cui si esplica l’attività giurisdizionale ordinaria (vuoi devoluta all’AGO, vuoi devoluta agli arbitri) e dunque le pattuizioni fra le parti che riguardano la giurisdizione ordinaria non possono avere riflessi sull’esercizio dell’azione esecutiva, a meno che la volontà delle parti in tal senso non risulti in maniera espressa.

MASSIMA: La subordinazione pattizia dell’esercizio dell’azione esecutiva a determinate condizioni processuali (c.d. “pactum de non exequendo ad tempus”) deve risultare da una esplicita pattuizione contrattuale e non può ritenersi implicitamente contenuta nella clausola contrattuale con cui le parti hanno devoluto agli arbitri “tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso”.(1) PROVVEDIMENTO (1): [Omissis] 7.2. Il secondo motivo è, invece, fondato. 7.2.1. Sul punto va, peraltro, premesso che il tema da esso posto non è – come pretenderebbe, invece, parte controricorrente – quello della possibilità di devolvere ad arbitri anche il giudizio di opposizione all’esecuzione (possibilità sulla quale si veda Cass. Sez. 3, ord. 30 marzo 2018, n. 7891, Rv. 648308-01, richiamata, dunque, impropriamente dalla sentenza oggi impugnata). Per contro, la questione oggetto del motivo in esame attiene alla possibilità di ricollegare all’inserimento di una clausola arbitrale in un rogito notarile (atto la cui efficacia come titolo esecutivo dipende “dalla pubblica fede che il notaio vi attribuisce”; cfr. Cass. Sez. 3, sent. 19 luglio 2005, n. 15219, Rv. 583283-01; in senso conforme anche Cass. Sez. 3, sent. 19 settembre 2014, n. 19738, Rv. 632703-01), l’effetto non (solo) di devolvere agli arbitri ogni controversia – ivi compresa quella sull’opposizione all’esecuzione – relativa al suo contenuto, ma anche di privare il rogito della sua idoneità a fungere da titolo esecutivo, ex art. 474, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. Sotto questo profilo, deve osservarsi che per giustificare una simile conclusione non vale richiamarsi al principio dell’autonomia privata, configurando la clausola arbitrale suddetta come rinuncia all’esecuzione, o meglio come “pactum de non exequendo ad tempus”. Esso, infatti, distinguendosi dal “pactum de non petendo” (il quale di regola incide “direttamente sopra l’elemento oggettivo del rapporto obbligatorio preesistente, il contenuto del quale o viene arricchito mediante la apposizione alla prestazione dovuta di un termine che prima non esisteva, o viene modificato mediante lo spostamento in avanti del termine che in precedenza vi ineriva”), risulta “rivolto a non rendere esperibili le forme del processo esecutivo per la realizzazione del credito sino a quando la sentenza di condanna al pagamento di esso non sia passata in giudicato”, così realizzando l’intento delle parti – “di per sé meritevole di considerazione e non dispregiativo della funzione giurisdizionale” – di “non dover provvedere, a seconda delle vicende del processo di cognizione, ad una altalena di attribuzioni patrimoniali o di incombenti l’uno di segno opposto al [continua..]

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La vicenda - 3. Il titolo esecutivo stragiudiziale - 4. Pactum de non petendo vs pactum de non exequendo ad tempus - 5. Clausola compromissoria ed efficacia esecutiva del titolo stragiudiziale - NOTE

1. Premessa

Con la sentenza che si annota la Corte esprime un ponderato e condivisibile insegnamento in ordine ai riflessi della clausola compromissoria sulle vicende del rapporto sostanziale intercorso fra le parti e, in particolare, sulla dinamica dei mezzi di tutela a disposizione della parte che intende denunciare l’inadem­pimento dell’altra parte e ottenere l’adempimento coattivo. Il principio formulato dalla Corte si basa su alcuni elementi di carattere generale che è opportuno mettere in luce.

2. La vicenda

GZ vendeva alla società BH la propria partecipazione azionaria nella BH stessa. BH non pagava il prezzo convenuto e GZ azionava esecutivamente l’atto notarile di compravendita per ottenere il pagamento del prezzo. BH proponeva opposizione che veniva respinta dal Tribunale di Milano. La Corte d’appello di Milano accoglieva invece l’opposizione di BH affermando che la clausola compromissoria prevista nel contratto di vendita delle azioni faceva ritenere che le parti avessero inteso devolvere alla cognizione arbitrale anche la formazione del titolo esecutivo in forza del quale azionare poi il credito del venditore restato inadempiuto.

3. Il titolo esecutivo stragiudiziale

Il titolo esecutivo stragiudiziale è un atto che legittima l’esecuzione forzata di una prestazione, come l’adempimento di un obbligo di pagamento, senza necessità di ricorrere al giudice (art. 474, comma 2, n. 2 e 3 c.p.c.). A differenza del titolo esecutivo giudiziale, il titolo esecutivo stragiudiziale non è stato formato da un giudice, ma da un soggetto estraneo all’ordine giudiziario, come un notaio o un altro pubblico ufficiale, o può derivare direttamente dall’autonomia negoziale delle parti. L’ambito dei titoli esecutivi stragiudiziali è dunque riflesso dell’autonomia privata, che regola le proprie esigenze, anche con forme negoziali atipiche, in ragione del principio di libertà dell’iniziativa economica. La totale riscrittura dell’art. 475 c.p.c. e la conseguente abolizione, con l’ennesima riforma del processo, della formula esecutiva quale requisito formale del titolo esecutivo, ha poi fatto cadere l’ultimo relitto storico che legava l’efficacia esecutiva di un atto (giudiziale o negoziale) all’espressa “concessione” del sovrano [1]. Nella categoria dei titoli esecutivi stragiudiziali debbono ricomprendersi allora non solo (e ovviamente) gli atti tipici costitutivi di un rapporto di credito (mutuo ecc.) ma, «oltre alle dichiarazioni contrattuali costitutive dell’ob­bligazione di pagamento di somme di denaro, anche gli atti negoziali a contenuto dichiarativo, ricognitivi della stessa, o il riconoscimento, reso attraverso il congegno della confessione, di aver posto in esistenza il debito» [2]. Ne consegue che lo scrutinio dell’efficacia esecutiva di un atto negoziale è rimesso ad una valutazione giudiziaria eventuale ed ex post [3], specie per ciò che concerne gli atti atipici che si formano nella prassi internazionale, spesso di difficile ricostruzione all’interno delle categorie elaborate dal diritto interno e che tuttavia devono essere inquadrate, oggi, in una tavola comune dei valori degli ordinamenti occidentali [4]. In base a tale giudizio ex post è stato ad esempio ritenuto inidoneo a costituire titolo esecutivo stragiudiziale (pur dotato della formula esecutiva dal notaio rogante) l’atto di costituzione di ipoteca a garanzia di un pregresso contratto di finanziamento erogato da una banca tedesca a una società italiana, in cui [continua ..]

4. Pactum de non petendo vs pactum de non exequendo ad tempus

Nell’ambito della piena libertà di iniziativa delle parti che sottende la categoria dei titoli esecutivi stragiudiziali, le stesse parti possono determinare specifiche modalità per l’adempimento dell’obbligazione prevista dal contratto. Nel contratto può dunque essere contenuto un pactum de non petendo o un pactum de non exequendo ad tempus. Il pactum de non petendo è l’accordo con cui le parti si impegnano a non avviare, nel periodo di tempo convenuto, richieste di esecuzione delle obbligazioni nascenti dal contratto ovvero di non mettere in esecuzione i capi condannatori di sentenza («conosciamo ed ammettiamo come valido il patto di non eseguire un titolo esecutivo» [6], afferma Chiovenda). Esso incide dunque sull’elemento oggettivo del rapporto obbligatorio, nel senso che il pactum de non petendo modifica il termine di adempimento o ne aggiunge uno, in precedenza non stabilito dalle parti o dal giudice [7]. Nel secondo caso (pactum de non exequendo ad tempus) le parti stabiliscono invece di inibire l’azione esecutiva fino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna che ha regolato il rapporto obbligatorio, per tal via attivando un meccanismo che finisce per «operare la subordinazione pattizia del­l’esercizio dell’azione esecutiva alla formazione del giudicato» [8]. Va notato, incidentalmente, che la causa (in senso tecnico) del pactum de non exequendo ad tempus si rinviene nella necessità di evitare la proliferazione incontrollata dei giudizi restitutori che derivano dalla sconsiderata decisione del legislatore di conferire efficacia esecutiva alle sentenze ancora non passate in giudicato (art. 282 c.p.c. nel testo introdotto dalla riforma del 1990): a tal riguardo, si deve osservare che i valori «perseguiti dall’ordinamento processuale positivo», che, in altra decisione, la Corte pone alla base del giudizio di meritevolezza del pactum de non exequendo ad tempus [9], si sono poi rammostrati, nel concreto, in antitesi con il pur dichiarato obiettivo di orientare l’intero processo civile all’economia (intesa in senso di risparmio) dei mezzi processuali. Ciò posto, nel giudizio risolto dalla sentenza qui commentata si discuteva se l’inserimento della clausola compromissoria in un contratto recante l’obbli­gazione di pagare il prezzo di una vendita di azioni (e [continua ..]

5. Clausola compromissoria ed efficacia esecutiva del titolo stragiudiziale

La sentenza in commento ha affermato che l’inserimento in un contratto di una clausola compromissoria non dimostra la sussistenza della volontà delle parti di inibire la normale operatività dell’efficacia esecutiva dello strumento contrattuale. Ciò appare scontato nel caso in cui si volesse considerare la clausola compromissoria come riflesso di un pactum de non petendo, atteso che l’incidenza sull’elemento oggettivo del rapporto obbligatorio non può essere implicito e deve dunque emergere attraverso una esplicita manifestazione di volontà negoziale. Ma, spingendosi oltre, la sentenza correttamente afferma che alla clausola compromissoria non può essere attribuito neanche il significato implicito di un pactum de non exequendo ad tempus giacché, se è vero che tale particolare pattuizione ha la funzione di «operare “la subordinazione pattizia dell’eser­ci­zio dell’azione esecutiva alla formazione del giudicato” (cfr., nuovamente, Cass. Sez. 3, sent. 8774/1991 cit.), occorre che essa risulti chiaramente delineata in una pattuizione contrattuale, non potendo ritenersi insita nel solo fatto che le parti – nel dare vita, per giunta, ad un atto che è idoneo a porsi come titolo esecutivo stragiudiziale – abbiano previsto la devoluzione ad arbitri di ogni controversia relativa a detta pattuizione». Il corretto presupposto da cui muove la sentenza in esame è dunque quello della parità ontologica, all’interno della funzione giurisdizionale, fra la cognizione ordinaria e la cognizione arbitrale, con l’unica differenza che la prima è generale e non limitata, mentre la seconda è delimitata dai confini stabiliti dalla autonomia delle parti, autonomia «intesa non come margine di libertà concessa e regolata dallo Stato, ma come capacità di determinarsi e organizzarsi a prescindere dalle sue leggi» [10]. Prospettiva, questa, di lungo periodo, ma che mostra indiscutibile continuità: si pensi fra l’altro (i) a Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2013 n. 24153 secondo la quale l’attività degli arbitri rituali ha natura giurisdizionale; (ii) all’abro­gazione dell’exe­quatur giudiziario che per il codice del 1940 costituiva condizione di efficacia del lodo [11], peraltro suggestivo precedente dell’att­uale [continua ..]

NOTE