Sommario:

1. Premessa - 2. Il caso di specie - 3. La questione giuridica - 4. Sintesi della motivazione - 5. Osservazioni - 6. Qualche spunto di riflessione - NOTE

L’ordinanza – nel momento in cui si redige questa breve nota, già pubblicata su una Rivista specializzata [1] e segnalata sui portali on line [2] – tocca un tema di grande interesse pratico che, come i fiumi carsici, riaffiora periodicamente al­l’at­tenzione degli studiosi ed operatori [3] a causa dello storico horror vacui legislativo sulla configurabilità della contumacia (volontaria) [4] nel giudizio arbitrale. Come colmare questo silenzio? Si tratta di un interrogativo che era già stato sollevato nella vigenza del codice di rito del 1865 [5], ma non risolto dalla riforma operata con il d.lgs. n. 40/2006 e che probabilmente continuerà a porsi in futuro a causa dell’assenza nella legge delega del 26 novembre 2021, n. 206 di un apposito criterio direttivo [6]. La Cassazione lo affronta per la prima volta e vedremo se con la pronuncia in commento sarà riuscita ad assolvere la propria funzione nomofilattica.

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La controversia ricalca un diffuso cliché: in un procedimento arbitrale multiparti, una di esse, dopo essere rimasta assente nell’intero procedimento, ha impugnato il lodo prima davanti alla Corte d’appello di Milano e poi in Cassazione denunciandone la nullità per violazione dell’art. 829, comma 1, nn. 4 e 9 c.p.c. La ricorrente lamentava di non aver ricevuto, nel corso del procedimento arbitrale, le memorie depositate dalle controparti, nonostante ciò fosse stato espressamente previsto nel verbale di costituzione del collegio arbitrale. Da tale omissione deduceva una violazione: i) delle forme prescritte dalle parti, con conseguente nullità ex 829, comma 1, n. 7 c.p.c.; ii) del suo diritto di difesa, o contraddittorio in senso dinamico, comportante la nullità ex 829, comma 1, n. 9 c.p.c. Anche un’altra parte convenuta, pur essendosi “costituita” nel procedimento arbitrale, lamentava: (iii) un vizio concernente la motivazione del lodo, a suo dire solo apparente e (iv) la violazione del principio del contraddittorio discendente dalla mancata comunicazione alla “contumace” delle memorie difensive nel corso del giudizio. Tutti i motivi di impugnazione sin qui brevemente illustrati sono stati respinti dalla Corte di Cassazione: – i primi due (sui quali ci si soffermerà in questa sede) perché ritenuti infondati; – il terzo perché il vizio della [continua ..]

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Il rispetto del contraddittorio [8] è un principio garantito a livello costituzionale (cristallizzato dall’art. 111 Cost.) e sovranazionale (art. 6 CEDU) [9] e consacrato dal codice di rito (art. 101 c.p.c.). Detta regola – riassumibile con il brocardo latino audiatur et altera pars [10] o con l’espressione eloquente “parità delle armi” o con il sintagma, diffuso nel gergo popolare “sentita l’altra campana” – serve ad assicurare quella bilateralità (o pluralità) che deriva dall’azionare un diritto nei confronti di un altro (o altri) soggetto/i (c.d. scopo-mezzo) e a consentire così al giudicante una visione più completa e una decisione “più giusta” (c.d. scopo-fine), correggendo la naturale inclinazione della parte ad evidenziare solo i fatti e le argomentazioni giuridiche a sé favorevoli [11] ed evitando le c.d. sentenze (o lodi) della “terza via”, ossia “a sorpresa” [12]. Tale modus procedendi è applicabile non solo al processo ordinario di cognizione, ma anche in tema di arbitrato e costituisce un limite inderogabile, nel senso che si sovrappone alla volontà delle parti, libere di stabilire le regole cui dovrà uniformarsi il procedimento arbitrale (art. 816-bis, comma 1, c.p.c.), ma non di derogare alla regola (considerata di ordine pubblico processuale e, come tale, cogente) [continua ..]

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La Prima Sezione della Cassazione civile – accogliendo in parte i rilievi di autorevole dottrina [24], ma senza contravvenire al divieto di citazione di autori giuridici sancito dall’art. 118, comma 3, disp. attuaz. c.p.c. [25] – ha applicato per analogia l’art. 292 c.p.c. e quindi ha escluso la necessità di rispettare più cautele di quelle previste dal codice di rito per il processo ordinario di cognizione. «Non pare difatti ragionevole supporre che nel giudizio arbitrale il principio del contraddittorio postuli, nei confronti della parte che abbia deciso di non partecipare attivamente al giudizio, la comunicazione di atti processuali diversi e ulteriori rispetto a quelli contemplati per chi resti contumace nel processo ordinario di cognizione, quasi che la pronuncia del lodo esiga maggiori garanzie, sul fronte del contraddittorio, di quelle che presidiano la spendita dell’attività giurisdizionale da parte del giudice» (così la motivazione). Muovendo da tale premessa la Suprema Corte ha rigettato il ricorso. Il ragionamento è sillogistico e, prima facie, inconfutabile: a) la parte inattiva nel giudizio arbitrale è equiparabile al contumace ed è l’unica legittimata a dolersi della violazione del proprio diritto di difesa; b) in assenza di una norma ad hoc, deve ritenersi applicabile per analogia l’art. 292 c.p.c. che impone la notificazione al contumace delle [continua ..]

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Le argomentazioni sopra schematizzate paiono corrette e persuasive. Tuttavia, a modesto avviso di chi scrive, l’assunto sub b) non è inconfutabile e probabilmente frutto di un lapsus freudiano. In apparenza, la Corte supera la visione preconcetta dell’arbitrato come una “giustizia minore” rispetto alla giurisdizione statale; in realtà, equiparando in toto situazioni diverse e facendo un ragionamento del tipo in maiori stat minus, il diritto delle parti al rispetto del contraddittorio potrebbe subire un vulnus tanto più grave qualora fosse assegnato un peso al comportamento non contestativo della parte inattiva [26]. Il passaggio merita di essere chiarito. Nella motivazione si afferma che se nel processo davanti all’autorità giudiziaria statale il legislatore ha previsto che solo alcuni atti (quelli di cui al numerus clausus dell’art. 292 c.p.c., integrato dalla Consulta [27]) debbano essere indefettibilmente comunicati al contumace, non si comprende per quale ragione, nell’ambito del procedimento arbitrale, frutto della scelta delle parti di devolvere la decisione della controversia a privati, sia necessario un innalzamento del livello di garanzie partecipative della parte non attiva o contumace, con conseguente ampliamento del novero degli atti endopocedimentali che a questa devono essere comunicati. Prima facie, il passaggio è ineccepibile. Melius re perpensa, se [continua ..]

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Facendo leva sui due principi sintetizzati nelle massime, si potrebbe obiettare che, sebbene la mancata comunicazione degli atti del procedimento arbitrale alla parte contumace non possa costituire, di per sé, una causa di nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 9), c.p.c., nulla impedisce alle parti, nel loro potere di conformare il contraddittorio “a geometria variabile” [32], di stabilire tale sanzione, nel qual caso sarebbe integrata la diversa causa di nullità del lodo di cui all’art. 829, comma 1, n. 7), c.p.c. [33]. Resterebbe comunque il fatto che la regola convenzionale sullo scambio diretto inter partes degli atti difensivi, ove non fissata nella clausola compromissoria (ipotesi in cui, verosimilmente, non potrebbe essere modificata in corso di causa dalle sole parti presenti), ma (come nel caso di specie) concordata nel verbale di costituzione del collegio, dovrebbe essere resa nota alla parte assente. Il tema resta delicato: – da un lato, è lecito dubitare che il favor che l’ordinamento riconosce all’arbitrato debba tradursi in un favor validitatis del lodo a scapito del diritto di difesa di uno dei contendenti; – dall’altro lato, occorre non cadere nell’eccesso opposto, giacché l’arbi­trato è una forma di giustizia alternativa (né più garantista, né meno) di quella ordinaria. Una (invero discutibile e [continua ..]

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