Sommario:

1. Il caso - 2. Sul regime processuale dell’eccezione d’arbitrato estero - 3. Sul doppio profilo del difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero - 4. Convenzione d’arbitrato estero e difetto di giurisdizione nei percorsi del diritto vivente - 5. Segue: sul difetto di giurisdizione derivante da convenzione d’arbitrato estero secondo le S.U. del 2013 - 6. Tesi negozialiste ed effettività della giustizia arbitrale - NOTE

La controversia decisa dalla Suprema Corte si colloca a metà strada tra il diritto dell’arbitrato (sotto il profilo della vincolatività della clausola per arbitrato estero) ed il diritto internazionale privato italiano (sub specie della tutela del diritto al giudice naturale del convenuto straniero rimasto contumace davanti al giudice interno). La controversia delibata dalla suprema corte riguarda un contratto di fornitura di un impianto tra una società algerina (committente) ed una società italiana (fornitrice), presidiato da garanzia bancaria avente ad oggetto il buon funzionamento dell’impianto e caratterizzato, quanto al mezzo di tutela, da una clausola compromissoria per arbitrato estero, prevedente l’applicazione del regolamento arbitrale della Camera di commercio internazionale di Parigi e del diritto algerino. Escussa la garanzia bancaria a causa dei vizi di funzionamento delle apparecchiature compravendute, dichiarati dalla società algerina, la fornitrice italiana conviene davanti al giudice italiano sia l’acquirente che la banca, affinché siano accertati il corretto funzionamento dell’impianto oggetto di vendita e l’illegittimità dell’escussione della garanzia. Il giudice di merito (con doppia conforme rassegnata in esito ai due gradi di giurisdizione), per quanto qui interessa, ha rilevato d’ufficio, nella contumacia della società algerina convenuta, ai sensi [continua ..]

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Secondo quanto si dichiara nella motivazione, la decisione qui annotata è figlia di un orientamento «ben saldo nell’ordinamento italiano e ben chiaro alla giurisprudenza di questa Corte», secondo il quale, in considerazione della natura giurisdizionale dell’arbitrato e della sua funzione sostitutiva della giurisdizione ordinaria, come desumibile dalla disciplina introdotta dalla legge n. 5/1994 e dalle modificazioni di cui al d.lgs. n. 40/2006, l’eccezione di compromesso ha carattere processuale ed integra una questione di competenza, che deve essere eccepita dalla parte interessata, a pena di decadenza (e, in assenza di eccezione, col conseguente radicamento presso il giudice adito del potere di decidere in ordine alla domanda proposta), nella comparsa di risposta e nel termine fissato dall’art. 166 c.p.c. [1]. In pratica, la S.C. ha qui associato alla natura giurisdizionale dell’arbitrato la conseguenza che l’eccezione (proposta davanti al giudice italiano), avente ad oggetto una convenzione d’arbitrato (sotto la doppia possibile specie della clausola compromissoria o del compromesso), sia da considerarsi come un’ec­cezione d’incompetenza in senso stretto, tale da dovere essere veicolata nel circuito decadenziale degli artt. 38, comma 1, 166 e 167, c.p.c., con onere per la parte interessata di formularla nel termine decadenziale previsto dalle dette norme. Si tratta di un principio che [continua ..]

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Ai sensi dell’art. 11 della legge italiana del diritto internazionale privato n. 218/1998, «il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. È rilevato dal giudice d’ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l’ipotesi di cui all’art. 5 [secondo cui la giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero, n.d.r.] ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale». L’art. 11 prevede altresì che il difetto di giurisdizione del giudice italiano (alla stregua dei criteri indicati nel precedente art 3 della legge, in relazione anche agli artt. 2, 3 e 4 del titolo 11 della Convezione di Bruxelles, resa esecutiva con legge n. 804/1971) può essere rilevato d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo, nelle cause che hanno ad oggetto beni immobili situati al­l’estero o se il convenuto è contumace; mentre negli altri casi «può essere rilevato soltanto dal convenuto che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana». Per cui – come precisato dall’art. 4 della stessa legge – «quando non vi sia [continua ..]

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La tesi che riconduce l’eccezione di compromesso nell’alveo dell’ecce­zione d’incompetenza (e del suo “canonico” circuito processuale) attinge ad un fondamento normativo in apparenza molto solido. L’art. 819-ter, comma 1, secondo e terzo periodo, c.p.c., prevede che «l’ec­cezione di incompetenza del giudice in ragione della convenzione di arbitrato deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta», e che «la mancata proposizione dell’eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio». Secondo il diritto vivente, in un contesto ordinamentale in cui «l’attività degli arbitri rituali, anche alla stregua della disciplina complessivamente ricavabile dalla legge n. 25/1994 e dal d.lgs. n. 40/2006, ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario», lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo, si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo o contabile, dà luogo ad una questione di giurisdizione [7]. Ma, come si suol dire, non è tutto oro ciò che luccica. Come è stato acutamente rilevato, soltanto «ad una [continua ..]

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Siamo, dunque, di fronte ad un’aporia del costrutto normativo di settore (nella misura in cui esso non dialoga linearmente coi principi processuali della giurisdizione e della competenza); a prove del diritto vivente non pienamente coerenziate al proprio interno; o, come dicevo prima, a “ritorni” di (neo)con­trattualismo arbitrale? Come è noto, il primo ventennio di questo secolo è stato contrassegnato in subiecta materia da un rilevante travaglio pretorio, che ha visto – nel succedersi di due grand arrêts delle S.U. – il graduale superamento della tesi che potremmo definire “negozialista” dell’arbitrato in favore di una concezione tendente ad assimilare la natura e la funzione del fenomeno arbitrale alla giurisdizione statuale. Con la pima pronunzia, risalente all’anno 2000, le S.U. avevano ritenuto che nell’arbitrato rituale il lodo assumesse natura di atto di autonomia privata e che, correlativamente, il compromesso si configurasse quale deroga alla giurisdizione, sicché il contrasto sulla non deferibilità agli arbitri di una controversia (per essere questa devoluta, per legge, alla giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice amministrativo) fosse da intendersi alla stregua di una questione non già di giurisdizione in senso tecnico, ma di merito, in quanto inerente alla validità del compromesso o della clausola [continua ..]

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Possiamo, in conclusione, affermare che la sentenza all’esame colga il frammento di un dibattito, probabilmente ancora non del tutto sopito, sulla natura (negoziale ovvero giurisdizionale) dell’arbitrato rituale (e, di risulta, anche dell’arbitrato estero)? Le S.U. del 2013 avrebbero tagliato corto su un tale quesìto, rilevando che «se si ritenesse la natura negoziale dell’arbitrato estero, la relativa eccezione sarebbe di merito e non di rito, con la conseguenza che la pronuncia del giudice statuale sulla validità o invalidità, efficacia o inefficacia dell’accordo compromissorio spiegherebbe, per i suoi effetti di giudicato sostanziale, insuperabile vincolo potenzialmente destinato alla esportazione in altri ordinamenti ed ivi spiegare effetti vincolanti per arbitri o giudici esteri» [19]. Tuttavia, l’insistenza serbata dalla pronunzia in rassegna sulla volontà delle parti quale «unico fondamento della competenza degli arbitri» [20] – tale addirittura da soverchiare il consolidato sistema del rilievo endoprocedimentale delle questioni di giurisdizione e di competenza, e da “derubricare” l’eccezione di arbitrato estero al rango di un’eccezione in senso stretto, essendo l’opzione d’arbitrato basata «sull’imprescindibile carattere volontario dell’arbitrato in sé stesso», radicata nei principi di cui agli [continua ..]

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