Nelle due ordinanze qui commentate, sia il collegio arbitrale sia il tribunale di Milano si pronunciano sulla competenza per la nomina del curatore speciale in caso di conflitto di interessi, escludendo che tale competenza spetti agli arbitri.

Parole chiave: Arbitrato, Conflitto di interessi, Curatore speciale, Nomina, Competenza.

MASSIME: Nelle controversie societarie, sussiste un conflitto di interessi quando, sulla base delle allegazioni poste a fondamento della domanda, possa configurarsi una situazione di conflitto anche solo potenziale e astratta fra la parte e il proprio rappresentante. (1) Gli arbitri non hanno la competenza a nominare un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., alla parte il cui rappresentante si trovi in conflitto di interessi, potendo unicamente sollecitare le parti a promuovere il necessario procedimento di volontaria giurisdizione. (2) In caso di conflitto di interessi fra la parte e il proprio rappresentante in corso di arbitrato, la competenza a nominare il curatore spetta comunque al giudice ordinario, con provvedimento di volontaria giurisdizione. (3) PROVVEDIMENTO (1-2): [Omissis] premesso che – con istanza formulata all’udienza di costituzione del Collegio Arbitrale tenutasi in data 17 ottobre 2019 l’attore TIZIO ha chiesto la nomina di un curatore speciale per la GAMMA s.r.l. assumendo la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi tra la predetta società e il suo amministratore CAIO pure convenuta nel presente procedimento; [Omissis] ritenuto che 1) come espresso da Cass. 14866/2000 occorre procedere alla “nomina di un curatore speciale, ogni qualvolta sia ravvisabile un contrasto tra centro autonomo di interessi, sia esso dotato o meno di personalità giuri­ dica, e suo rappresentante, id est sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato, essendo il primo portatore d’in­teresse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il secondo ... condizione da ritenersi sussistente anche quando si presenti soltanto potenziale, non essendo necessaria l’evidente ricorrenza di sintomi indicativi dell’effettività del conflitto, in quanto va ugualmente rimossa a titolo precauzionale giusta la ratio dell’art. 78 c.p.c.”, 2) il contrasto deve ravvisarsi anche quando la situazione di conflitto sia solo potenziale, dovendo essere “egualmente rimossa a titolo precauzionale” (Cass. 10822/2001); 3) “la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante, secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto e a posteriori, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa” (Cass. 16 settembre 2002 n. 13507; Cass. 14 luglio 2010 n. 16553); 4) valutare in astratto ed ex ante, secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, significa che la disamina va condotta esclusivamente sulla base della prospettazione dell’attore e delle sue domande senza scendere nel merito della fondatezza di queste ultime; 5) detta [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. Il conflitto di interessi nelle controversie societarie - 3. Problemi in tema di nomina del curatore speciale - 4. Il curatore speciale: alla ricerca di un centro di gravità permanente - NOTE

1. Il caso

I due provvedimenti qui commentati, ovviamente nei limiti di ciò che è possibile comprendere da quanto riportato, si inseriscono in una controversia avente ad oggetto l’azione di responsabilità promossa da un socio di una s.r.l. nei confronti dell’amministratore di quest’ultima. In particolare, come risulta soprattutto dall’ordinanza emessa dal Collegio arbitrale, il socio ha promosso l’azione di responsabilità sia nell’interesse della società, sia nell’interesse proprio (affermando di aver subito un danno diretto quale conseguenza delle irregolarità asseritamente compiute dall’amministratore). Collegate a tali domande sono anche le richieste di revoca dell’amministratore e di annullamento di alcune deliberazioni sociali. Più specificamente, all’inizio del procedimento arbitrale, il socio attore allega la sussistenza di un conflitto di interessi fra la società e il proprio amministratore (convenuto nell’azione di responsabilità) e chiede che il tribunale arbitrale nomini un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c. Il Collegio arbitrale, con l’ordinanza qui annotata, pur dando atto della sussistenza del conflitto di interessi fra la società e il proprio amministratore, con riferimento a tutte le domande proposte, con la sola eccezione dell’azione di responsabilità promossa dal socio ai sensi dell’art. 2476, settimo comma, c.c., ritiene che la competenza per la nomina del curatore speciale spetti esclusivamente al giudice ordinario, potendo il collegio arbitrale unicamente invitare le parti a proporre la relativa istanza. A fronte di tale provvedimento, il Tribunale di Milano, adito sempre su istanza del socio che ha promosso l’azione di responsabilità, ha integralmente condiviso l’ordinanza emessa dal Collegio arbitrale, confermando la sussistenza del conflitto di interessi e riconoscendo al giudice ordinario la competenza alla nomina del curatore speciale.

2. Il conflitto di interessi nelle controversie societarie

Si può certamente affermare che la questione più interessante e innovativa affrontata nei provvedimenti qui esaminati sia quella riguardante la competenza per la nomina del curatore speciale nel corso di un procedimento arbitrale. Sul punto si tornerà più specificamente nei prossimi paragrafi. Tuttavia, soprattutto il provvedimento emesso dal Collegio arbitrale offre anche l’occa­sione per effettuare una sintetica ricognizione dei principi applicativi elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in tema di conflitto di interessi fra parte e rappresentante. In effetti, il Collegio arbitrale nei primi punti della propria ordinanza, riassume e fa propri alcuni principi giurisprudenziali in tema di nomina del curatore speciale. In particolare, il Collegio arbitrale parte dal presupposto che, ai fini del­l’art. 78 c.p.c., rilevi una situazione di conflitto anche meramente potenziale, da valutarsi in astratto e, per così dire, ex ante, sulla base delle allegazioni delle parti (ossia a prescindere dalla loro fondatezza). Il tutto, ovviamente, a pena di nullità dell’intero procedimento, qualora, pur in presenza di una situazione di conflitto, non venga nominato il curatore speciale. Questi principi, dati per pacifici dal collegio arbitrale e implicitamente confermati anche dal Tribunale di Milano, meritano alcune sintetiche riflessioni, vista la delicatezza della questione e in considerazione della particolare conflittualità tipica delle materie in cui le situazioni di conflitto di interessi si verificano più frequentemente, vale a dire controversie in materia societaria e in materia familiare. E, in effetti, si può dire che questo parallelismo non sia casuale. Già Gabriel García Márquez, in uno dei suoi più famosi romanzi, aveva acutamente segnalato la forte somiglianza fra la conflittualità nelle liti societarie e quella nelle liti matrimoniali [1]. Si può senza dubbio dare per pacifico che, in caso di conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato, si debba procedere alla nomina di un curatore speciale; è altrettanto pacifico che tale situazione di conflitto si verifica quando vi è un contrasto tra un centro autonomo di imputazione giuridica (a prescindere dal fatto che abbia o meno personalità giuridica) e il proprio rappresentante [2]. Ciò, ovviamente, a condizione che tale [continua ..]

3. Problemi in tema di nomina del curatore speciale

Come si è accennato in precedenza, il punto certamente più interessante dei provvedimenti qui annotati concerne il problema della competenza per la nomina del curatore speciale. Invero, nel caso di specie, l’attore, fondandosi su un precedente provvedimento emesso dal Presidente della sezione imprese del Tribunale di Bologna, ha chiesto direttamente agli arbitri di accertare la situazione di conflitto e di nominare il curatore speciale. L’attore ha fondato la propria richiesta anche sull’orientamento giurisprudenziale, ormai consolidato e recentemente recepito anche dal legislatore (che ha conformemente novellato l’art. 80 c.p.c.) [31], in base al quale la competenza a nominare il curatore speciale spetta al giudice incaricato della controversia e non, come ritenuto da una parte della precedente giurisprudenza, dal presidente dell’ufficio giudiziario [32]. Sia il collegio arbitrale sia il Tribunale di Milano hanno escluso tale competenza, riservandola esclusivamente all’autorità giudiziaria ordinaria, adita in sede di volontaria giurisdizione. Tali pronunce sono coerenti con un coevo provvedimento della Corte d’Appello di Firenze, emesso pochissimi giorni dopo, in cui è data per pacifica la competenza del giudice ordinario a nominare il curatore speciale, anche in caso di clausola compromissoria [33]. Le argomentazioni addotte dal Collegio arbitrale e dal Tribunale di Milano, tuttavia, coincidono solo parzialmente. In particolare, il Collegio arbitrale fonda la propria decisione su tre argomentazioni, una di tipo sistematico e due più strettamente processuali. Anzitutto, secondo il Collegio arbitrale la ormai pacifica fungibilità fra procedimenti di volontaria giurisdizione e procedimenti ordinari (tale da consentire l’inserimento di un procedimento camerale al­l’interno di un procedimento ordinario) non può essere estesa anche al procedimento arbitrale [34]. Ciò sarebbe ulteriormente confermato ove si attribuisse natura cautelare al provvedimento di nomina del curatore speciale, come sostenuto da una parte della dottrina, questione su cui, però, il collegio arbitrale non prende espressa posizione. In secondo luogo, sempre secondo il Collegio arbitrale, non sarebbe chiara né la natura né l’impugnabilità dell’eventuale provvedimento arbitrale di nomina del curatore speciale. [continua ..]

4. Il curatore speciale: alla ricerca di un centro di gravità permanente

Un ultimo accenno va fatto anche all’argomentazione svolta fugacemente dal collegio arbitrale ai punti 21) e 22) dell’ordinanza. Il Collegio, infatti, ritiene che, a differenza del procedimento ordinario di cognizione (compatibile con l’inserimento al suo interno di un incidente di volontaria giurisdizione), la struttura del procedimento arbitrale non consenta che, al proprio interno, venga incardinato un procedimento di volontaria giurisdizione. Sempre secondo il Collegio, poi, tale incompatibilità sarebbe ulteriormente confermata dalla natura sostanzialmente cautelare del procedimento di nomina del curatore speciale. Tali argomentazioni sono interessanti, implicando, evidentemente, considerazioni sistematiche assai delicate circa la natura del procedimento arbitrale e il rapporto fra arbitri e autorità giudiziaria ordinaria. Probabilmente, tali punti avrebbero meritato anche maggiore attenzione da parte del Collegio arbitrale. Tralasciamo l’argomentazione circa la natura cautelare del provvedimento di nomina del curatore speciale, questione tutt’altro che pacifica anche con riferimento alla nomina da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria [46]. Ben più complessa e stimolante è, invece, la ritenuta incompatibilità fra il procedimento arbitrale e l’innesto, al suo interno, di un possibile procedimento di volontaria giurisdizione [47]. La tesi sostenuta dal Collegio arbitrale è certamente coerente con l’impostazione tradizionale della funzione degli arbitri, a cui è normalmente preclusa ogni prerogativa ulteriore e diversa rispetto a quella giurisdizionale in senso stretto (ossia quella propria del giudizio ordinario di cognizione); e ciò anche nel caso in cui funzioni diverse siano strettamente collegate e strumentali allo stesso svolgimento del procedimento. Si pensi solo, ad esempio, all’assenza di poteri coercitivi da parte degli arbitri nei confronti delle parti o dei terzi, in caso di inottemperanza a provvedimento ordinatori emessi nell’ambito del procedimento arbitrale. In una prospettiva futura e di riforma, però, questa incompatibilità appare sempre meno sostenibile, anche in considerazione dell’ormai progressiva estensione dei poteri di accertamento incidentale degli arbitri [48] e dell’affer­marsi della natura propriamente giurisdizionale dell’arbitrato (di cui, al [continua ..]

NOTE