È di competenza del giudice ordinario, e non dell’arbitro, pur in presenza di una clausola compromissoria statutaria, l’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. svolta dal curatore fallimentare. (28)

 [Omissis]

Con sentenza in data 7-2-2019 il tribunale di Napoli, sez. specializzata in materia d’impresa, pronunciando sulle domande proposte dalla curatela del fallimento di Oromare s.c.p.a. nei confronti degli ex amministratori della società, ai sensi degli artt. 146 L. Fall., artt. 2393 e 2394 c.c., ha dichiarato la propria incompetenza quanto all’azione sociale di responsabilità, per essere la relativa controversia devoluta alla competenza arbitrale, e ha invece disatteso l’analoga eccezione relativamente all’azione di responsabilità verso i creditori sociali, disponendo richiamarsi la causa sul ruolo per l’istruttoria in ordine a [continua..]

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Sommario:

1. L’ordinanza della Cassazione in commento - 2. Ricognizione della giurisprudenza di legittimità e di merito sul punto - 3. L’opponibilità della clausola al curatore, una questione “di fatto” - 4. La parziale riforma contenuta nel Codice della crisi - NOTE

I fatti di causa, pur nella usuale stringata esposizione della Corte, sono abbastanza chiari: il curatore della società fallita cita in giudizio gli ex amministratori di quest’ultima ai sensi dell’art. 146 legge fall. svolgendo, espressamente – pare di comprendersi, sia l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., sia quella riservata ai creditori sociali di cui all’art. 2394 del codice. Uno dei convenuti eccepisce il difetto di competenza del tribunale adito per esser le domande coperte dalla clausola compromissoria contenuta nello statuto della fallita, eccezione che viene accolta (con sentenza) dal giudicante per quello che riguarda la sola azione sociale di responsabilità. La curatela quindi impugna la predetta sentenza con regolamento di competenza, sostenendo, per quanto qui interessa, che il giudice di prime cure non avrebbe fatto buon governo dei principi sottesi all’azione di responsabilità svolta dalla curatela che, data la sua natura di unitario mezzo (processuale) di ristoro del patrimonio della massa, non sarebbe scindibile in due azioni separate, delle quali una compromettibile in arbitrato e l’altra demandata al giudice ordinario. La tesi del fallimento viene accolta dalla Corte di Cassazione, che evidenzia un orientamento di legittimità costante sul punto (sulla cui esistenza vedremo meglio nel prosieguo) ai sensi del quale (i) l’azione ex art. 146 legge fall. [continua ..]

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Nella ricognizione della giurisprudenza sovvengono i seguenti precedenti. Con le medesime conclusioni di quello in commento le ordinanze della Suprema Corte 10 ottobre 2019, n. 25476 [2], 8 novembre 2018, n. 28533 [3] e 12 ottobre 2018, n. 25610 [4]. Apparentemente nello stesso senso anche la sentenza 12 settembre 2014, n. 19308, arresto seguito (e citato) dalle summenzionate ordinanze che tuttavia, a ben vedere, si apre ad una lettura diametralmente opposta rispetto a quella poi fatta valere dalle decisioni successive. Un passaggio in particolare è rilevante [5] ove sembra consentire al curatore (ivi il commissario giudiziale) di scegliere se adire il giudice ordinario o l’arbitro, e adombra che, nel caso di specie deciso dalla Suprema Corte, l’azione proposta avesse le (sole) caratteristiche del­l’azione di responsabilità dei creditori e ricadesse indi – correttamente – al di fuori del perimetro della clausola arbitrale. Allo stesso tempo tuttavia non e­sclude che una curatela avrebbe potuto confezionare l’azione ex art. 146 l. fall. come “solo sociale” ed instaurare di conseguenza legittimamente una procedura arbitrale. Non appare quindi corretto ritenere che vi sia un orientamento della giurisprudenza di legittimità particolarmente consolidato sul punto, sicuramente non tale da consentire una pronuncia (come quella in oggetto) della sezione c.d. “filtro”, e [continua ..]

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Per ragioni di logica sistematica conviene prima di tutto ricordare come non vi siano, allo stato, sensibili dubbi sulla possibilità di compromettere in arbitri controversie sol perché vedano una delle parti dichiarata fallita. Questo può avvenire sia ove la curatela eserciti un’azione ex ante presente nel patrimonio della fallita e già sottratta alla competenza del giudice ordinario, sia in forza di compromesso successivo all’apertura della procedura [13]. Ciò premesso parrebbe di piana conseguenza ritenere che l’azione sociale di responsabilità sottoposta a clausola arbitrale statutaria continui a rimanere tale anche quando ad agire in giudizio sia il fallimento, trattandosi di una azio­ne pre-esistente alla formazione della massa. Tuttavia, come abbiamo appena visto sopra, la giurisprudenza, se pur con motivazioni che non paiono del tutto condivisibili, è quasi integralmente dell’avviso opposto. Smarchiamo una prima tesi, che, presente in uno solo dei provvedimenti testé visti [14], consentirebbe abbastanza agevolmente di sostenere l’inapplicabilità della clausola compromissoria statutaria all’azione ex art. 146 legge fall.: se l’azione in parola dovesse essere considerata un qualcosa di nuovo (e di “altro”) rispetto a quelle sociali di responsabilità e dei creditori, nonché sorta solo nel (e come conseguenza del) fallimento, [continua ..]

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In questo quadro di apparenti certezze, l’attuale formulazione dell’art. 255 del Codice della crisi (la cui entrata in vigore è ora fissata al 1° settembre 2021), prevede l’attribuzione al curatore della facoltà di “promuovere o proseguire, anche separatamente” l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali. Tale norma pone senz’altro la parola fine alla tesi secondo cui le azioni vadano necessariamente esercitate congiuntamente, ma non affronta purtroppo – e peraltro il “luogo” potrebbe non essere quello, a livello sistematico, più adatto – il problema di cosa avvenga nel caso in cui invece il curatore decida sua sponte di agire nello stesso giudizio in forza sia dell’art. 2393 che dell’art. 2394 del codice, possibilità questa, sicuramente concessa dall’articolo. Se quindi il problema potrà allora considerarsi superato ove il curatore eserciti solo l’azione sociale di responsabilità, divenendo ivi difficile argomentare per la non applicabilità di una valida clausola arbitrale contenuta nello statuto della fallita, rimarrà comunque aperta la questione relativa alla seconda ipotesi sopra delineata, trasformando quella che (in tesi) era una conseguenza dell’inscindibilità stabilita ex lege in una frutto della scelta (legittima) della curatela. È facile immaginare che quindi [continua ..]

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