L’ordinanza, emessa in sede di istanza cautelare di sospensione dell’efficacia di una deliberazione di esclusione del socio di società di persone, affronta vari profili, sostanziali e processuali, concernenti il procedimento di esclusione.

Il giudizio di impugnazione di una deliberazione di esclusione di socio di società di persone è circoscritto alla verifica della fondatezza dei motivi addotti nella deliberazione. (3) In sede di giudizio di impugnazione di una deliberazione di esclusione del socio di società di persone quest’ultima è onerata della prova dei fatti costituitivi dell’esclusione. (4) Gli inadempimenti che giustificano l’esclusione debbono essere gravi e quindi tali da incidere negativamente sulla situazione della società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini. (5) Ai fini della valutazione del periculum in mora, che costituisce presupposto per l’emissione del provvedimento cautelare di sospensione dell’esecuzione della deliberazione di esclusione del socio di società di persone, rileva esclusivamente il rischio che l’eventuale reintegrazione, avendo efficacia ex tunc, non riporti il socio nella medesima posizione. (6) [Omissis] Sui limiti del presente giudizio Giova in primo luogo delimitare esattamente il perimetro della vicenda sottoposta all’esame di questo Arbitro. Secondo giurisprudenza costante, il giudizio di impugnazione di una deliberazione di esclusione di socio è circoscritto alla verifica della fondatezza o meno dei motivi addotti nella deliberazione stessa, non potendosi «tener conto di motivi di esclusione diversi da quelli enunciati» (da ultimo, Cass., 26/1/2018, n. 2037, in motivazione; Trib. Torino, 13/9/2011; Id., 7/3/2008; Cass., 16/6/1989, n. 2887). Poiché nel caso di specie è stata prospettata da parte attrice nella Memoria autorizzata una causa di esclusione «alternativa» e non menzionata in delibera, consistente – in estrema sintesi – nell’esistenza di un vincolo affettivo fra l’attore e una dipendente della società convenuta –, per le ragioni di cui sopra di questa asserita ragione di esclusione del socio l’Arbitro non terrà conto ai fini della presente ordinanza. Ancora in via preliminare, va rammentato che oggetto del giudizio è la fondatezza delle cause di esclusione, essendo infatti la società attrice sostanziale, dunque onerata della prova della ricorrenza dei fatti costitutivi dell’e­sclusione (ancora Cass. 2037/2018; conf. Trib. Catania, 12/2/2018). Del pari è pacifico (si pensi anche alla nota giurisprudenza sulla c.d. business judgement rule) che rientra nel perimetro dell’autorità giudiziaria (e dell’arbitro) non il sindacato sull’opportunità dell’esclusione, nei termini di scelta discrezionale se procedervi o meno in presenza delle condizioni di legge (i.e.: le «gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalle legge o dal contratto sociale»), bensì l’accertamento della ricorrenza di queste ultime, anche in relazione ai generali [continua..]

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La gravità dell’inadempimento - 3. Il giudizio di impugnazione - 4. La sospensione dell’esecuzione - 5. Il periculum in mora - NOTE

1. Premessa

L’ordinanza in commento, con una motivazione molto articolata, affronta lucidamente alcuni profili, sia di carattere sostanziale, sia soprattutto di carattere processuale, concernenti l’esclusione del socio di società di persone. Nel caso di specie l’Arbitro unico, in sede di decisione in ordine all’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della deliberazione di esclusione, dopo aver delineato in via preliminare i limiti del giudizio, analizza il duplice presupposto relativo al fumus boni iuris ed al periculum in mora, pervenendo alla conclusione della sussistenza dell’uno e dell’altro e quindi alla sospensione dell’efficacia della deliberazione impugnata. Sotto il profilo sostanziale l’Arbitro unico si è soffermato sul presupposto dell’esclusione costituito dalla presenza di inadempimenti gravi del socio e, in particolare, sui requisiti che permettono di pervenire alla valutazione di gravità. Sotto il profilo processuale sono stati affrontati alcuni profili concernenti il giudizio di impugnazione della delibera di esclusione: in primo luogo, l’am­piezza del medesimo e, in secondo luogo, l’onere della prova. Infine l’Arbitro si è soffermato su un tema non molto esplorato e cioè sulla ricostruzione del presupposto del periculum in mora con riferimento al provvedimento cautelare di sospensione. È appena il caso di sottolineare la delicatezza dell’istituto dell’esclusione del socio, che rappresenta, nelle società con più di due persone, un’ipotesi di “giustizia privata”, imponendo al socio escluso l’onere, se intende contrastare la decisione, di impugnarla in un termine circoscritto e di richiedere il provvedimento cautelare della sospensione. La disciplina è resa poi più complessa dall’attribuzione all’Arbitro, almeno secondo l’interpretazione di gran lunga prevalente, della facoltà di sospensione della deliberazione con una norma – l’art. 35 del d.lgs. n. 5/2003 – che letteralmente non pare riferirsi a tale ipotesi. Ed ancora, dopo la riforma societaria, occorre tener conto della possibilità dell’introduzione dell’istituto dell’esclusione del socio anche nell’ambito della s.r.l.

2. La gravità dell’inadempimento

Come è noto, l’art. 2286 c.c. prevede, quale fattispecie tipica che legittima l’esclusione del socio di società di persone, la presenza di gravi inadempienze delle obbligazioni, a carico di quest’ultimo, derivanti dalla legge o dal contratto sociale. Come si evince nella massima n. 3, secondo l’orientamento della giurisprudenza, accolto dall’Arbitro, sono tali non solo quelle idonee ad impedire del tutto il raggiungimento dello scopo sociale, ma anche quelle che abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini. Nell’applicazione di tale orientamento, occorre, come si legge nella motivazione dell’ordinanza in commento, distinguere la posizione del socio da quella dell’amministratore e tener conto dei fondamentali doveri di correttezza nell’esecuzione del contratto sociale. Si tratta di affermazioni accolte dalla giurisprudenza [1] e dalla dottrina [2].

3. Il giudizio di impugnazione

Le massime n. 1 e n. 2 enunciano orientamenti consolidati nella giurisprudenza. Il giudizio di impugnazione dell’esclusione del socio, o, come si esprime il legislatore, di opposizione, ha per oggetto la verifica della fondatezza delle ragioni addotte nella deliberazione di esclusione, che necessariamente deve essere motivata [3] e non può estendersi ad altri motivi [4]. Anche se l’attore è l’opponente, spetta alla società opposta l’onere della prova della sussistenza dei presupposti per l’esclusione [5]. Ed invero in questo caso, in presenza di più di due soci, la decisione della loro maggioranza produce lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio escluso ed il contraddittorio risulta eventuale e differito. Ma ciò non toglie che spetti alla società, che fa valere l’esclusione, provarne la sussistenza dei presupposti.

4. La sospensione dell’esecuzione

4.1. Come è noto, l’art. 818 c.p.c. stabilisce che gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge. A parte altre ipotesi che implicitamente possano ricavarsi dal sistema, è espressamente prevista la deroga in caso di arbitrato societario. Infatti l’art. 35 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, che contiene la “disciplina inderogabile del procedimento arbitrale”, al quinto comma, dispone: “la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’art. 669 quinquies c.p.c., ma se la clausola compromissoria consente da devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera”. A sua volta il comma 5-bis recita: “i dispositivi dell’ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull’impugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel Registro delle Imprese” [6]. La norma contiene una prima parte che ribadisce il sistema delineato dal codice di rito in tema di arbitrato, implicitamente stabilendo che agli arbitri non spetta il potere di emettere provvedimenti cautelari e che quindi questa fa­coltà, in presenza della devoluzione in arbitrato rituale o non, compete al giudice ordinario, così come previsto dall’art. 669-quinquies c.p.c. La norma richiamata contiene però nella seconda parte un’eccezione rispetto al sistema di diritto comune: infatti viene previsto il potere di disporre la sospensione del­l’efficacia della delibera a favore degli arbitri, naturalmente sul presupposto che spetti a questi ultimi la decisione sulle controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari. Si tratta, come si è osservato, di una norma che deroga alla regola generale e che rientra nella salvezza prevista da quest’ultima (anzi è stata introdotta nell’art. 818 c.p.c. attraverso una modificazione proprio in funzione della nuova disciplina dell’arbitrato societario). Venendo in considerazione una norma derogatoria, l’interprete deve adottare soluzioni che privilegino una lettura rigorosa. Tuttavia, dal momento che la regola generale in realtà ha un [continua ..]

5. Il periculum in mora

Con la massima n. 4 l’Arbitro unico ha rilevato che «Ai fini della valutazione del periculum in mora, che costituisce presupposto per l’emissione del provvedimento cautelare di sospensione dell’esecuzione della deliberazione di esclusione del socio di società di persone, rileva esclusivamente il rischio che l’eventuale reintegrazione, avendo efficacia ex tunc, non riporti il socio nella medesima posizione». Nella motivazione dell’ordinanza vengono attentamente individuati i pregiudizi che possono derivare al socio escluso: «l’estromissione dalla compagine sociale impedisce non solo e non tanto l’esercizio dei poteri di controllo e monitoraggio della gestione che spettano a ciascun socio amministratore, ma soprattutto il tempestivo esercizio dei poteri di reazione, sia ex art. 2257 comma 2 c.c. avverso atti gestori in regime disgiuntivo …, sia nei confronti di eventuali irregolarità del “rendiconto” che ciascun socio amministratore ha diritto di concorrere a predisporre». Non pare dubbio, inoltre, come si ricava dal provvedimento in commento, che nella maggior parte dei casi il soggetto che può subire un grave pregiudizio dall’esecuzione dell’esclusione sia appunto il socio escluso e che del tutto marginali saranno essere i casi in cui la società possa subire un pregiudizio dalla presenza del socio. Dalla lettura della massima si ricava che il periculum in mora dovrebbe essere valutato esclusivamente nell’ottica del rischio «che l’eventuale reintegrazione, avendo efficacia ex tunc, non riporti il socio nella medesima posizione». Tale affermazione, nella sua assolutezza, mi pare possa dar luogo a qualche perplessità. A me sembra che, anche nel nostro caso, debba valere la regola dettata con riferimento alla sospensione delle delibere assembleari delle s.p.a., che impone al giudice una valutazione comparativa tra il pregiudizio del socio per l’esecuzione e quello per la società per la mancata esecuzione. Nella nostra ipotesi la sospensione determina il reingresso del socio in società: sia pure, ripeto, in casi marginali, mi sembra che anche i rischi derivanti da tale situazione potrebbero essere valutati ai fini della concessione del provvedimento cautelare. In tal modo si eviterebbe anche una possibile disparità di trattamento, qualora si ritenesse, come mi pare [continua ..]

NOTE