SOMMARIO:

1. L'arbitrato, dal diritto pubblico al diritto privato - 2. L'arbitrato lungo il percorso della giurisprudenza costituzionale, la fase negoziale - 3. L'arbitrato lungo il percorso della giurisprudenza costituzionale, la fase giurisdizionale - 4. Brevi conclusioni e prospettive future - NOTE

1. L'arbitrato, dal diritto pubblico al diritto privato

La vicenda dell’istituto arbitrale lungo l’itinerario della giurisprudenza costituzionale può essere sintetizzata, salvo ulteriori specificazioni, con il titolo di un recente volumetto, diviso in due parti, di Guido Alpa: Dal diritto pubblico al diritto privato [1]. Infatti, il percorso giurisprudenziale della Corte costituzionale, in punto di arbitrato e derivati, avviato nel 1958 con la sentenza n. 35, proseguito con numerose pronunce di cui daremo in parte conto e, per adesso, conclusosi con la decisione n. 123/2018, si caratterizza proprio per una progressiva valorizzazione dell’arbitrato come giurisdizione dei privati, che si pone in alternativa alla giurisdizione pubblica dello Stato, sia pure rimanendo nell’alveo, ovvero in maniera conforme agli artt. 25 e 102 Cost., e quindi del­l’agire in giudizio e della funzione giurisdizionale [2]. Sul piano sostanziale, invece, l’arbitrato affonda le sue radici nel diritto di libertà delle parti di negoziare uno strumento alternativo per risolvere il contenzioso, e quindi nella valorizzazione dell’autonomia privata e dell’autonomia collettiva, che stanno a fondamento delle origini della clausola compromissoria [3]. Aggiungo, come dirò meglio nel finale, che occorre tenere in considerazione anche il principio costituzionale della sussidiarietà (orizzontale), ora previsto e disciplinato all’art. 118 Cost., che in via tendenziale, e laddove presa sul serio in termini applicativi, lascia al potere pubblico il solo compito di svolgere quelle funzioni che i privati non possono adempiere autonomamente, e quindi interviene a sussidio. Come potrebbe, ovvero dovrebbe essere nel caso del “servizio giustizia”, affidato autonomamente ai privati per il tramite dell’arbitrato (e della mediazione), sempre nel caso, ovviamente, dei diritti disponibili [4]. Certo, non in modo obbligatorio ma piuttosto alternativo. Il percorso della giurisprudenza costituzionale, come proverò a dimostrare nel presente scritto, relativamente all’arbitrato rituale, riconosce la funzione giurisdizionale riducendone, quindi, la portata negoziale, e finisce altresì per de­potenziare la sovranità dello Stato in punto di giurisdizione. È questo un passaggio significativo, che attiene financo alla forma di Stato, che si evolve nel senso pluralistico anziché statuale, [continua ..]

2. L'arbitrato lungo il percorso della giurisprudenza costituzionale, la fase negoziale

Prima di avviarci lungo il percorso segnato dalla Corte costituzionale relativamente all’istituto arbitrale, va precisato che l’oggetto dell’analisi sarà solo l’arbitrato rituale [8] e che non si indagherà sull’intera giurisprudenza, ma soltanto su quelle decisioni che assumono rilievo per la definizione e l’evolu­zione dell’istituto arbitrale. L’esordio è nel 1958, due anni dopo l’entrata in funzione della Corte costituzionale. La questione riguardava l’arbitrato ma non venne sollevata attraverso un incidente di costituzionalità della legge ma piuttosto per impugnativa, in via principale, del Commissario dello Stato della Regione siciliana nei confronti di una legge regionale, che imponeva l’arbitrato per l’esecuzione dei pagamenti delle opere pubbliche di competenza della Regione e degli enti locali. Quindi non veniva chiesto di esaminare la compatibilità costituzionale dell’i­stituto arbitrale, attraverso cioè le norme parametro della Costituzione, ma se fosse attribuibile alla legge regionale la competenza a determinare una giurisdizione arbitrale per la risoluzione di controversie. La Corte dichiarò, con sentenza n. 35 (relatore Nicola Jaeger [9]), la incostituzionalità della legge regionale nella parte in cui attribuiva alla Regione la potestà a disporre della funzione giurisdizionale, che si poneva ben al di fuori dei limiti della competenza regionale previsti dallo Statuto speciale della Regione siciliana. Quello che rileva, in questa prima pronuncia, è il riconoscimento della giurisdizione statale, ovvero la riserva allo Stato della potestà normativa in punto di giurisdizione. E conseguentemente il dichiarato disinteresse della Corte relativamente all’ar­bitrato obbligatorio, o necessario, e della giurisdizione speciale, con una apertura però a una eventuale sottrazione di controversie alla giurisdizione sulla base della autonomia delle parti, ma non per il tramite di una fonte normativa che minasse l’unitarietà della giurisdizione [10]. La sentenza di cinque anni successivi, e quindi la n. 2/1963 (relatore Michele Fragali), affronta una questione di legittimità costituzionale sollevata, con due ordinanze, dal Tribunale di Pisa in una causa tra Bertini Enrico (difeso da Giuseppe Maranini) e il Consorzio pisano vendita [continua ..]

3. L'arbitrato lungo il percorso della giurisprudenza costituzionale, la fase giurisdizionale

A mio parere, infatti, è la sentenza n. 376/2001 (relatore Annibale Marini) che sancisce la natura oggettivamente giurisdizionale dell’istituto arbitrale. Con questa pronuncia, infatti, la Corte riconosce al Collegio Arbitrale il potere di sollevare la questione di legittimità costituzionale di una norma, che interessa il procedimento arbitrale e che si presume possa essere incostituzionale [19]. La Corte parte dal riconoscere la più marcata assimilazione, nella evoluzione normativa, del Collegio Arbitrale – quando si tratti di arbitrato rituale – all’autorità giudiziaria, la sostanziale equiparazione del lodo alla sentenza giudiziale, l’introduzione dell’impugnazione per nullità del lodo per violazione del contraddittorio e infine la novella dell’art. 819 c.p.c. Preso atto, come noto, che la questione incidentale deve sorgere «nel corso di un giudizio dinanzi a una autorità giurisdizionale» (come afferma l’art. 1, legge cost. n. 1/1948 e art. 23, legge n. 87/1953), la Corte riconosce il potere del Collegio Arbitrale di sollevare l’incidente di costituzionalità, attribuendogli pertanto la legittimazione quale giudice a quo [20], e quindi investendolo del ruolo e funzione di autorità giurisdizionale. È pur vero, come è stato affermato, che in punto di giudici e giurisdizioni la Corte ha seguito un orientamento eclettico, che si presta a conclusioni non rigidamente obbligate [21], ma in questo caso mi pare chiara e precisa la posizione della giurisprudenza costituzionale relativamente alla legittimazione del Collegio Arbitrale come giudice a quo, e quindi come autorità giurisdizionale. Scrive il giudice delle leggi: «basta osservare che l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal Codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria. Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’inter­pretazione delle norme applicabili alla fattispecie […]. In un assetto costituzionale nel quale è precluso ad [continua ..]

4. Brevi conclusioni e prospettive future

Si deve quindi imputare alla giurisprudenza costituzionale il merito di avere collocato l’istituto arbitrale quale organo giurisdizionale in funzione del “servizio giustizia”. E quindi della necessità che si faccia giustizia anche in nome dell’autonomia dei privati, rispettando, ovvero conformandosi alla Costituzione e le sue disposizioni normative in punto di giudici, giurisdizione e principi del giusto processo. Ho scritto all’inizio, citando Alpa, che la vicenda del­l’istituto arbitrale poteva essere sintetizzata, salvo ulteriori specificazioni, con il titolo: Dal diritto pubblico al diritto privato [22]. Occorre allora specificare, anche al fine di non cadere in equivoci, che il “traghettamento” dal pubblico al privato deve intendersi quello dalla funzione pubblica a quella privata, ovvero una giustizia affidata a privati che esercitano potestà giurisdizionale. Non è certo una privatizzazione del servizio giustizia ma piuttosto l’esercizio di una “giurisdizione senza Stato”, secondo una felice formula già citata. Da ciò ne deriva una erosione della sovranità statale, che si manifesta per il tramite del disconoscimento del monopolio dello Stato con riguardo alla giurisdizione, in­teso cioè come esercizio della funzione riservato al potere pubblico statale. Si è così legittimata la “giurisdizione privata” pienamente sostitutiva di quella del giudice ordinario, a essa equivalente [23]. La cui fonte di legittimazione, quindi, non va più trovata nella sovranità e nella giurisdizione statale ma piuttosto nel­l’autonomia dei privati. Si possono immaginare ulteriori scrutini di costituzionalità in merito al funzionamento dell’istituto arbitrale? Vengono in mente i c.d. arbitrati amministrati, ovvero la regolazione della disciplina degli arbitrati da parte di una serie di soggetti, quali le Camere di commercio ovvero l’Anac e la Consob, con riferimento all’organizzazione degli stessi e non certo riferibili alla disciplina processuale, che naturalmente è prevista dal Codice di procedura civile [24]. In particolare, potrebbe creare forme di perplessità costituzionale la scelta e la nomina degli arbitri negli arbitrati amministrati, dovuti alla loro diversificazione e quindi alla mancata omogeneità di [continua ..]

NOTE