Il presente commento affronta due questioni: il problema del mezzo di impugnazione proponibile nei confronti di un lodo erroneamente qualificato, secondo l’appellante, come irrituale dagli arbitri e l’individuazione della disciplina da applicare nel caso di clausola compromissoria per arbitrato irrituale inserita all’interno di uno statuto sociale.

Appello Genova, 10 luglio 2017 - (Bonavia, presidente; Zuccolini, estensore) – Mariangela Lanzone (avv.ti Poggi, Tabellini, Vaudetti) – Bianco s.p.a. (avv.ti Lanero, Di Toro) Arbitrato irrituale – Arbitrato societario – Principio della prevalenza della forma sulla sostanza Ai fini della individuazione del mezzo di impugnazione è necessario tenere conto della qualificazione data dagli arbitri al lodo. Ne segue che il lodo definito come irrituale in materia societaria è impugnabile ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 808-ter c.p.c., non potendo trovare applicazione la previsione dell’art. 35, comma 3, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, poiché è una norma attinente a vizi in procedendo che mal si concilia con un arbitrato irrituale (4).   [Omissis] L’attrice ha instato per la dichiarazione dell’inesistenza o nullità del lodo impugnato ex art. 829 comma 1 n. 4 c.p.c. e in subordine per la dichiarazione della nullità o per l’annullamento di detto lodo. L’attrice ha dedotto: 1) l’inesistenza del lodo per carenza di potestas iudicandi o, in subordine, nullità del medesimo per violazione dell’art. 829 comma 1 n. 4 c.p.c.; 2) nullità del lodo per violazione dell’art. 829 comma 1 n. 4 c.p.c., art. 829 comma 3 c.p.c., art. 829 comma 4 n. 2 c.p.c., art. 36 comma 1 d.lgs. n. 5/2003; 3) violazione delle regole di diritto concernenti la soluzione della questione pregiudiziale relativa all’avvenuto verificarsi della causa di anticipato scioglimento ex art. 2484 n. 4 c.c.; 4) violazione delle regole di diritto concernenti la quantificazione del danno ex art. 2486 comma 2 c.c. Si è costituita parte convenuta eccependo l’inammissibilità dell’impugnazio­ne trattandosi di arbitrato irrituale illegittimamente impugnato nelle forme di cui all’art. 827 c.c. nonché per i motivi di cui all’art. 829 c.p.c. e proponendo appello incidentale condizionato all’apertura della fase rescissoria. Ritiene questa Corte la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità di parte convenuta. In proposito parte attrice asserisce che, pur avendo le parti previsto un arbitrato irrituale, sarebbe determinante ai fini dell’individuazione del mezzo di impugnazione il dispositivo emesso dall’arbitro unico avente contenuto di pronuncia di condanna di una delle parti ovverosia il contenuto proprio di una decisione di un’au­torità giudiziaria e che, quindi, integrerebbe una sentenza destinata a passare in giudicato e non già una mera determinazione contrattuale equiparabile ad un’ordinaria manifestazione di volontà delle parti. L’attrice invoca in proposito il principio di pre­valenza della sostanza sulla forma ai fini di individuare il mezzo di [continua..]

SOMMARIO:

1. Il fatto - 2. La prevalenza della forma sulla sostanza nel caso di erronea qualificazione del lodo - 3. Il problema della disciplina applicabile nel caso di arbitrato irrituale societario - 4. Il principio di autonomia dei modelli, quale chiave di lettura per risolvere il dubbio esegetico - 5. Osservazioni conclusive - NOTE

1. Il fatto

Alla conclusione di un procedimento qualificato dall’arbitro come irrituale un amministratore di una s.p.a. è condannato a rifondere alla società il danno causato dalla violazione di alcuni obblighi connessi alla sua carica. Quest’ul­timo impugna il lodo, innanzi alla Corte d’Appello di Genova, ai sensi del­l’art. 827 c.p.c., facendo valere la sua inesistenza o in subordine la sua nullità per violazione dell’art. 829, comma 1, n. 4, c.p.c. Più precisamente l’appellante sostiene che, sebbene le parti non avessero previsto un arbitrato rituale, il dispositivo emesso dall’arbitro unico, avente il contenuto di una pronuncia di condanna, integrerebbe «una sentenza destinata a passare in giudicato e non una mera determinazione contrattuale». Pertanto, l’amministratore, avvalendosi del principio della prevalenza della sostanza sul­la forma e ritenendo inderogabile la disciplina degli artt. 35 e 36, d.lgs n. 5/2003, propone l’impugnazione per nullità del lodo. Si costituisce la società appellata che deduce l’inammissibilità di detto mez­zo di gravame trattandosi di un lodo irrituale. La Corte accoglie l’eccezione. In primo luogo, essa rigetta l’esegesi della prevalenza della sostanza sulla forma ai fini della definizione del mezzo di impugnazione, ritenendo che per detta individuazione sia determinante la qualificazione del lodo data dagli arbitri. Nella fattispecie in esame, il giudicante ha espressamente definito l’arbi­trato come irrituale, adeguandosi alla stessa volontà compromissoria indicata delle parti: pertanto, la Corte d’Appello afferma che l’appellante avrebbe dovuto impugnare il lodo innanzi al Tribunale, come prescrive l’art. 808-ter, com­ma 2, c.p.c., non potendo neppure applicarsi la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 5/2003, trattandosi di una normativa attuabile solo con riguardo al modello rituale. In particolare i giudici, benché ritengano che nel caso di arbitrato irrituale si debba procedere a una selezione della normativa (societaria) [1] da applicare [2], non reputano estensibile la previsione dell’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 5/2003, poiché è una «norma attinente a vizi in procedendo che mal si concilia con un arbitrato irrituale».

2. La prevalenza della forma sulla sostanza nel caso di erronea qualificazione del lodo

Le questioni giuridiche affrontate dalla Corte d’Appello di Genova sono due: il problema (stante alle parole del giudicante) del mezzo di impugnazione proponibile nei confronti di un provvedimento emesso, per errore, in una forma diversa da quella prevista dalla legge e l’individuazione della disciplina da applicare nel caso di clausola compromissoria per arbitrato irrituale inserita al­l’interno di uno statuto sociale. Entrambe le valutazioni compiute dal Collegio si prestano ad alcune osservazioni critiche. Il primo profilo si traduce per la Corte in una questione facilmente risolvibile, poiché, nel caso di specie, sia la volontà compromissoria delle parti sia la qualificazione del lodo data dal giudicante confermavano la natura irrituale del­l’arbitrato. Parte soccombente, avvalendosi del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, ritiene possibile l’impugnazione per nullità innanzitutto per il fatto che il lodo pronunciato statuisce sul diritto controverso, attività che non si presterebbe ad essere svolta tramite un lodo irrituale. Il Collegio non entra nel merito di questa affermazione, ma, in modo pleonastico, seguendo il filone argomentativo dell’appellante, si avvale dell’oppo­sta regola [3] per sciogliere il problema esegetico sollevato. I giudicanti, quindi, affermano che per individuare il mezzo di impugnazione da esperire, si deve tenere conto dell’atto in concreto posto in essere dagli arbitri, senza che si debba risalire all’interpretazione della volontà espressa dalle parti nella convenzione. Si tratta di un principio naturalmente condivisibile e in grado di garantire maggiore certezza [4] e una effettiva tutela delle parti rispetto a quello opposto invocato dall’impugnante [5]. Tale esegesi consente al soccombente [6], innanzi a un lodo rituale erroneamente emesso [7], di chiedere direttamente al giudice dell’impugnazione di sospendere interinalmente la sua efficacia per gravi motivi [8], senza essere costretto a ricorrere alla disciplina degli artt. 623 ss. c.p.c. ovvero alla formulazione di un’istanza cautelare [9]. Inoltre, a differenza di quanto sostenuto da una parte degli interpreti, detta esegesi garantisce l’attuazione del principio del doppio grado di giurisdizione [10]. Infatti, qualora l’impugnazione del lodo [continua ..]

3. Il problema della disciplina applicabile nel caso di arbitrato irrituale societario

L’altra questione che viene affrontata dal Collegio è quella concernente la disciplina da applicare nel caso di arbitrato scaturente da clausola compromissoria irrituale statutaria. Infatti, l’appellante ricorre all’impugnazione per nullità anche alla luce della disciplina inderogabile prevista dall’art. 35, comma 3, d.lgs. n. 5/2003. Di diverso avviso, come ho detto, è la Corte d’Appello di Genova. Pur condividendo la conclusione a cui prevengono i giudici, nutro numerosi dubbi sui suoi motivi fondanti e, più in generale, sulla visione accolta con riguardo all’arbitrato irrituale. Come è noto, il tema dell’arbitrato irrituale societario è da sempre al centro di un ampio dibattito, che, nonostante il trascorrere del tempo, non tende a sopirsi. Il suo accenno [15] contenuto nell’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003, ha dato origine ad interpretazioni diverse. a) Una parte degli autori reputa, avvalendosi di percorsi esegetici anche fra loro differenti, che l’attuale quadro normativo legittimi il ricorso all’arbitrato societario da clausola compromissoria irrituale, al quale, però, devono applicarsi le regole enunciate dall’art. 808-terp.c.[16].b) Altri, invece, pur sostenendo l’ammissibilità di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale societario, ritengono che quest’ultimo sia regolato dalle norme del d.lgs. citato compatibili con il modello contrattuale scelto dalle parti[17]. In particolare, la giurisprudenza più recente – a cui si conforma la pronuncia qui commentata – reputa obbligatorio il ricorso alla nomina eterodeterminata [18] per ragioni di ordine pubblico; pertanto essa conclude per la nullità anche di quelle clausole arbitrali irrituali non conformi alla normativa speciale. Taluni ritengono che sia applicabile anche l’art. 34, comma 4, che prevede il dispiegarsi degli effetti della clausola compromissoria agli amministratori, liquidatori e sindaci per il fatto di avere accettato la carica [19]. Una parte della giurisprudenza afferma l’estensione all’arbitrato irrituale societario dell’obbligo del giudizio secondo diritto in relazione alle controversie riguardanti la validità delle delibere assembleari e alle liti in cui si debba conoscere in via incidentale di questioni non compromettibili [20]. Diversamente [continua ..]

4. Il principio di autonomia dei modelli, quale chiave di lettura per risolvere il dubbio esegetico

L’arbitrato irrituale è un fenomeno risalente nel tempo [25]: nascendo nella prassi, soprattutto commerciale, deve la sua fortuna in modo prevalente a ragioni fiscali e di maggiore riservatezza, a differenza di quanto accadeva per l’omologo rituale, dal momento che la determinazione finale non doveva essere sottoposta ad alcun controllo statuale. Il suo riconoscimento giuridico si ha con la celebre sentenza della Cassazione di Torino del 27 dicembre 1904 [26], che ha rinvigorito il dibattito concernente la sua natura. Due erano nella sostanza le interpretazioni accolte dagli interpreti in merito all’arbitrato irrituale: esse sono strettamente connesse al problema della natura del lodo. Vi era chi [27] sosteneva che non vi fosse alcuna differenza tra l’arbitrato irrituale e quello rituale, salvo la previsione della omologazione ammissibile solo per il secondo. A prescindere da tale elemento, i sostenitori di questa lettura riconducevano tutto il fenomeno arbitrale all’autonomia privata delle parti e concludevano per la natura negoziale del lodo. Diversamente, altra parte della letteratura evidenziava l’esistenza di una radicale differenziazione tra i due modelli arbitrali, attribuendo solo al lodo irrituale l’efficacia di un contratto [28]. Smentendo chi sosteneva una unificazione dei fenomeni, il legislatore del 2006 introduce per la prima volta all’interno del dettato normativo una disciplina specifica in materia di arbitrato contrattuale [29], sancendo la generale inapplicabilità delle regole dettate per quello rituale. In verità la norma è stato oggetto di differenti letture: il suo lacunoso e non sempre chiaro tessuto normativo – da una parte si nega l’applicazione delle norme sull’arbitrato rituale, dall’altra ne vengono richiamate alcune [30] – è stato utilizzato dalle opposte fazioni come strumento a suffragio delle proprie reciproche impostazioni. Malgrado l’art. 808-ter c.p.c. non brilli per chiarezza, credo che il legislatore abbia sancito l’autonomia del modello irrituale [31] rispetto a quello rituale, valorizzando il fatto che anche il primo sia un modo di regolare una controversia raggiungendo una determinazione, che, però, produce gli effetti di un contratto [32]. Infatti, il legislatore, utilizzando il termine “determinazione [continua ..]

5. Osservazioni conclusive

Le osservazioni svolte confermano i dubbi manifestati all’inizio della disamina: benché, da una parte, le soluzioni raggiunte dal Collegio siano condivisibili, dall’altra le loro motivazioni non sono soddisfacenti, poiché sono il diretto riflesso dell’incertezza che domina la disciplina dell’arbitrato irrituale. Anche quest’ultimo ha come fine la definizione delle opposte pretese delle parti, sicché non ha fondamento la sua qualificazione come «ordinaria manifestazione di volontà delle parti»; tuttavia non si può trascurare la libertà che lo contraddistingue. Essa deve essere perseguita sino in fondo, non consentendo a maggior ragione l’applicazione delle norme speciali dettate per le controversie endosocietarie. Nonostante sia indiscutibile che la disciplina arbitrale delineata per le liti de quibus sia finalizzata a rendere lo strumento arbitrale più efficace e in grado di garantire la protezione di tutti i diritti in gioco [58], tale finalità non può, a mio parere, superare la scelta delle parti per un modello svincolato dai lacci e lacciuoli delle norme codificate, neppure qualora detta opzione si tramuti in una menomazione in termini di tutela e di convenienza anche economica. Eventuali limitazioni possono essere introdotte solo qualora la disciplina dell’arbitrato irrituale non sia in grado di assicurare il rispetto delle garanzie minime in tema di processo, essenza stessa dell’arbitrato contrattuale. A prescindere da tali osservazioni non si può nascondere che, indipendentemente dalla opzione esegetica che si vuole accogliere in materia di arbitrato societario da clausola compromissoria irrituale, permangono le incertezze applicative. Esse vengono specialmente avvertite dagli interpreti in relazione alle impugnative delle delibere societarie, la cui devoluzione in arbitrato nascente da clausola compromissoria irrituale, come ho già ricordato, non è considerata am­missibile da alcuni [59]. Mi pare, quindi, auspicabile una presa di posizione da parte del legislatore in merito all’identità dell’arbitrato irrituale societario da clausola compromissoria. Resta, però, il fatto che anche una eventuale chiarezza normativa non è in grado di sopperire ai limiti propri della disciplina dell’arbitrato irrituale, prima fra tutti [continua ..]

NOTE