SOMMARIO:

1. Cenni introduttivi - 2. Gli effetti processuali della convenzione d’arbitrato - 3. La convenzione arbitrale - 4. La circolazione della clausola compromissoria - 5. L’arbitrato irrituale - 6. L’arbitrato nelle vicende causa mortis - NOTE

1. Cenni introduttivi

La convenzione arbitrale, tema sul quale sono state scritte intere biblioteche, implica e impone l’analisi degli aspetti materiali dell’istituto arbitrale, tra­dizionalmente considerato, in Italia come in Francia [1], “con sospetto” [2] e, comunque, con un certo pregiudizio [3]. Oggi è definitivamente acclarato che all’autonomia privata, in particolare a quella contrattuale, viene riconosciuto non solo il potere di disporre in senso stretto (come invece riteneva F. Santoro Passarelli) [4], ma anche di accertare (negozio di accertamento, che presuppone la res dubia) e di comporre (contratto di transazione, che presuppone la res litigiosa) [5]. L’autonomia negoziale in altri termini, in quanto idonea a disciplinare una eterogenea gamma di interessi, è in grado di assolvere ad una pluralità di funzioni, operando non solo in via dispositiva (attraverso i noti fenomeni della disposizione attributiva, abdicativa e novativa) [6] ma anche accertativa [7] e compositiva di controversie [8] di carattere economico e/o di natura giuridica (puramente tecnica – come quelle, per esempio, sulla validità o sull’esi­stenza del contratto [9] –) [10]. Fenomeno arbitrale che, di origini antichissime [11] e contrapposto alle forme di risoluzione dei conflitti basate sul metodo della vendetta personale [12], era ben noto al diritto romano classico il quale prevedeva un compromesso, da un lato, con collegata clausola penale (stipulationes) a carico delle parti per l’ipo­tesi in cui non avessero rispettato il ‘nudo patto’ (compromissum) e, dall’altro, con multa per l’arbitro per il caso di inadempimento dell’incarico (receptum arbitrii) [13]. Istituto arbitrale che oggi rientra, come anche ricordato da illustre dottrina in un recente saggio [14], tra gli strumenti “non autoritativi” di risoluzione delle liti (versandosi in un caso in cui il terzo, per difetto di imperium, non può decidere senza il consenso dei litiganti [15]), in grado di produrre lo stesso risultato della giurisdizione (art. 824-bis c.p.c.). Innanzitutto per questa ragione, una volta che si è preso atto del fatto che nulla vieta al legislatore di riconoscere a strumenti di natura non autoritativa gli stessi effetti di quelli autoritativi (per cui lo Stato, avendo riconosciuto la [continua ..]

2. Gli effetti processuali della convenzione d’arbitrato

La convenzione di arbitrato, innanzitutto, produce un effetto sulla giurisdizione nel senso che impedisce l’esercizio della stessa ad opera dello Stato: alla parte che introduce un giudizio civile, la controparte può opporre la exceptio pacti (ossia l’eccezione di compromesso). Non è d’altronde un caso se i periodi di maggior espansione dello strumento arbitrale coincidano con quelli di più profonda crisi del sistema giudiziario statuale [42]. In particolare, una controversia sulla «ripartizione della potestas iudicandi tra arbitri e giudici ordinari» integra una questione (non preliminare di merito sull’esistenza, sulla validità o sull’interpretazione della convenzione arbitrale ma) processuale di competenza (cfr., da ultima, Cass., sez. I, 23 febbraio 2016, n. 3481, nel solco di Cass. S.U., 25 ottobre 2013, n. 24153 e di Cass. S.U., 29 maggio 2013, n. 13504). Tale profilo di incidenza della convenzione arbitrale non impatta negativamente con l’art. 24, Cost. in quanto non si è in presenza di una ‘rinuncia preventiva’ alla tutela giurisdizionale (come, pur tuttavia, si trova spesso affermato nelle sentenze, anche di legittimità) ma di una sostituzione volontaria di quest’ultima con “altro”. A corollario di tale assunto discende che le garanzie del processo arbitrale devono essere analoghe a quelle assicurate dall’attività giurisdizionale: l’arbi­tro, la cui attività coincide sostanzialmente con quella del giudice che deve valutare la fondatezza delle pretese delle contrapposte parti in contesa, è tenuto al rispetto di tre principi essenziali: il contraddittorio [43], il diritto di difesa e l’imparzialità (sia in caso di arbitrato rituale che irrituale). Valori, questi ultimi, da preservare, a pena d’invalidità del lodo. Ciascuna delle parti, perciò, deve avere identica possibilità di difesa, proponendo domande, effettuando difese, chiedendo mezzi istruttori ed esponendo le proprie ragioni innanzi all’arbitro. Carenza di convenzione d’arbitrato che, per la controparte risultata inerte nella relativa contestazione, integra una causa di invalidità del lodo che può essere fatta valere in qualunque sede (probabilmente previo assolvimento del­l’onere di impugnazione per nullità della decisione) [44] a [continua ..]

3. La convenzione arbitrale

La convenzione d’arbitrato, sia rituale che irrituale (artt. 807, 808 e 808-ter c.p.c.), è un contratto tipico [45] (quantomeno socialmente; o forse meglio: atipico ma nominato [46]) che ha per elementi essenziali: a) la manifestazione della volontà di devolvere ad arbitri la soluzione di una o più controversie; b) la determinatezza del rapporto giuridico che costituisce la fonte della lite demandata ai giudici privati[47]. L’istituto è definito dalla giurisprudenza (che riprende la nota definizione chiovendiana) come «contratto ad effetti processuali» [48], caratterizzandosi per una possibile duplicità di contenuto in quanto: a) da un lato attribuisce ai contraenti (o ad uno solo di essi) [49] il diritto (potestativo) al processo arbitrale [50]; b) dall’altro, quantomeno per l’arbitrato irrituale, esprime anche un contenuto configurativo [51] del procedimento di definizione della lite, dettando le regole del processo privato attraverso le quali l’autonomia negoziale regola “quomodo, condizioni e oggetto” dell’arbitrato – pur se nel necessario rispetto, considerata la essenziale funzione decisoria insita nell’arbitrato (che serve a risolvere liti) [52], di fondamentali principi costituzionali di settore (contraddittorio, difesa e terzietà) [53] –. In proposito di è anche diffusamente parlato, per la convenzione arbitrale, di «contratto con comunione di scopo», ravvisandosi una «causa comune tra le parti», in quanto negozio finalizzato ad adottare un procedimento a struttura tipicamente arbitrale [54]: difatti la convenzione arbitrale non compone direttamente il conflitto, ma predispone un mezzo per risolverlo. Poi la natura del­l’interesse (munirsi o meno di un titolo esecutivo) inciderà sulla causa in concreto dello strumento prescelto (orientando verso l’adozione del modello: arbitrato rituale o irrituale) [55]. Certamente si è in presenza di un “contratto” ex art. 1321 c.c. in quanto lo scopo (sebbene indiretto) [56] è quello di “regolare” un rapporto giuridico a rilievo patrimoniale [57]. Non si è in presenza di un cd. actus legitimus in quanto tale fattispecie negoziale tollera l’apposizione di condizioni e termini (Cass., sez. I, 30 agosto 1995, n. 9162 e Coll. [continua ..]

4. La circolazione della clausola compromissoria

Il tema della circolazione della clausola compromissoria è stato espressamente affrontato dalla giurisprudenza di legittimità la quale, ricorrendo al concetto di successione a titolo particolare, ha affermato che, in caso di cessione del contratto, il cessionario subentra anche nel rapporto nascente dal patto compromissorio [96] (le stesse conclusioni si possono formulare anche per il cessionario dell’azienda rispetto ai contratti in cui questo subentra ex art. 2558 c.c.) [97]. Tuttavia l’autonomia della clausola arbitrale ha indotto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione a negare, rispetto alla cessione del credito, che la successione nella posizione sostanziale implichi automaticamente successione nel collegato rapporto arbitrale, almeno con riguardo al cessionario (Cass. S.U., 23 marzo 2015, n. 5746 e Cass. S.U., 17 dicembre 1998, n. 12616): i giudici hanno escluso che il cessionario del credito possa avvalersi della clausola compromissoria nei rapporti con il debitore ceduto mentre hanno affermato che quest’ultimo, non potendo essere modificata la sua posizione senza il relativo consenso, se ne potrà sempre avvalere nei confronti del cessionario (Cass., sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 29261; Cass., sez. II, 21 novembre 2006, n. 24681; Trib. Genova, 25 gennaio 2006; Cass., sez. I, 22 dicembre 2005, n. 28497; Cass., sez. I, 19 settembre 2003, n. 13893) [98]. La soluzione è inappagante. In buona sostanza l’articolata impostazione dei giudici, per i quali il ceduto è in facoltà di opporre il patto d’arbitrato perché la sua posizione non può essere variata negativamente senza il suo consenso mentre il cessionario non può opporre detto patto in quanto non ha sottoscritto la relativa convenzione, è del tutto ingiustificata in quanto la successione, posta dalle pronunce a fondamento del riferito ragionamento, è un effetto di legge, e non volontario. Pertanto, se l’effetto successorio (derivante dalla cessione del credito) e­spone il cessionario all’eccezione di arbitrato del ceduto, lo stesso effetto successorio (che opera identicamente sia sul piano sostanziale sia su quello processuale) impone di concludere nel senso che anche il cessionario è legittimato a sollevare la medesima eccezione [99]. D’altronde, anche in caso di accollo (successione particolare nel debito), la conclusione non muta (art. [continua ..]

5. L’arbitrato irrituale

Oltre alla forma di arbitrato disciplinato dalle norme del codice di procedura civile (il c.d. arbitrato rituale: artt. 806-832 c.p.c.), il legislatore ha previsto, all’art. 808-ter c.p.c., un’altra specie di arbitrato c.d. irrituale (o libero o contrattuale – nel senso di «disciplinato delle norme del codice civile» –) [108]. Tuttavia, nonostante il recente riconoscimento legislativo del lodo irrituale come figura di carattere generale [109], l’efficacia immediata del lodo rituale ha comunque contribuito nella prassi al declino (perché, allo stato, parlare di ‘tra­monto’ sarebbe, forse, eccessivo) dell’arbitrato irrituale [110] (che non va confuso, soprattutto la forma irrituale, con l’arbitraggio o arbitramento di cui all’art. 1349 [111] c.c. che opera sul piano della determinabilità dell’oggetto del contratto [112] e, per le fattispecie contrattuali in corso di formazione, in tema di integrazione del voluto negoziale [113]). Ebbene anche l’arbitrato irrituale [114] fonda le sue radici nell’autonomia privata [115] (e viene ricostruito, a seconda, come mandato a transigere [116] o come negozio di accertamento [117] ovvero come mandato indivisibile senza rappresentanza [118], collettivo [119] o ad attuazione congiunta [120] o anche in favore di ter­zi, ad una “composizione amichevole” [121] della controversia ovvero ancora come fattispecie a formazione progressiva) [122], trovando il suo primo riconoscimento giudiziale in una pronuncia, risalente ai primi del ’900 (27 dicembre 1904) [123], della Corte di Cassazione di Torino [124], a fronte di una previsione normativa che risale all’art. 619, c. nav. (in caso di liti relative all’avaria del natante). Le forme di arbitrato, rituale e irrituale [125], coincidono per funzione (decisoria) [126] e limiti (indisponibilità dei diritti). Pertanto, la procedura dell’arbitrato libero è strutturalmente analoga a quella dell’arbitrato rituale (vi saranno gli atti a difesa delle parti, un’istruttoria e una fase di trattazione), potendo divergere solo le modalità tecniche di attuazione del contraddittorio. In linea di principio, la vera differenza tra i due istituti risiede nella portata del lodo (cfr. art. 808-ter c.p.c.): solo con il lodo [continua ..]

6. L’arbitrato nelle vicende causa mortis

Dubbi in dottrina si sono posti sulla ricorrenza del potere del testatore, nell’esercizio della sua autonomia, di compromettere in arbitrato (rituale o irrituale) le eventuali controversie nascenti (tra eredi e legatari) dal testamento o da un contratto oggetto di legato, attesa la rilevanza della deroga alla giurisdizione ordinaria per effetto di un atto a struttura unilaterale [141] (quale vicenda normativamente non prevista [142]- [143]) e considerato che «la rinuncia alla garanzia della giustizia ordinaria non poterebbe essere fatta valere validamente da soggetti diversi da quello interessato a giovarsene» [144]. Il tema, pertanto, è quello dell’ammissibilità di una “disposizione testamentaria di arbitrato” (con cui il testatore impone ai propri successori di compromettere in arbitri le controversie che possono sorgere dalla successione ereditaria), fenomeno che ha dovuto innanzitutto scontrarsi con lo storico pregiudizio per cui la giustizia privata avrebbe una dignità inferiore rispetto a quella statale. La dottrina più recente [145] riconosce legittimità alla previsione di un legato di arbitrato [146], che, si afferma, potrebbe, del resto, anche assumere la veste di una condizione (del lascito testamentario [147]- [148]), senza per ciò essere illecita [149]. L’inquadramento è, per i più, nel senso del legato obbligatorio di contratto [150], sebbene si noti [151], che essendo l’interesse a soddisfazione del quale la clausola è disposta quello del testatore, potrebbe meglio qualificarsi la disposizione (che obbliga a compromettere) nell’area del modus (non vi sarebbe l’attribuzione di un diritto ai legatari funzionale alla protezione di un loro interesse). E, probabilmente, quest’ultima sistemazione si lascia preferire anche per un’altra ragione di ordine pratico: mentre il legato è sempre rinunciabile (dagli onorati che adiscano la giurisdizione ordinaria), l’onere consente al testatore di prevedere la risoluzione del lascito per il caso di inadempimento dell’obbli­ga­zione testamentaria generata dal modus (ex art. 648, comma 2, c.c.). Quindi, le possibilità sono almeno tre [152]: a) condizione del lascito testamentario; b) legato obbligatorio di contratto[153] (prevedendosi la conclusione di un compromesso – [continua ..]

NOTE