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Sul protocollo d'intesa tra Banca d'Italia e Consob e sul riparto di “competenza” tra arbitro bancario finanziario (ABF) ed arbitro per le controversie finanziarie (ACF): casi e sistema *-**

Francesco De Santis

Il Protocollo d’intesa tra la Banca d’Italia e la Consob in materia di risoluzione alternativa delle controversie, adottato nel marzo 2020, è uno strumento di collaborazione e di coordinamento, finalizzato a prevenire l’insorgenza di contrasti interpretativi o di incertezze operative nella delimitazione degli ambiti di rispettiva competenza dell’ABF e dell’ACF. L’autore prospetta, anche con il riferimento ai casi concreti, una ricostruzione sistematica del riparto di “competenza” tra i due Organismi di ADR.

PAROLE CHIAVE: ADR - ABF - ACF - competenza

On the memorandum of understanding between the Bank of Italy and Consob and on the division of “competence” between the banking and financial arbitrator (ABF) and the arbitrator for financial disputes (ACF): cases and system

The Memorandum of Understanding between the Bank of Italy and Consob on alternative dispute resolution, adopted in March 2020, is a tool for collaboration and coordination, aimed at preventing the onset of interpretative conflicts or operational uncertainties in the delimitation of the respective areas of competence of the ABF and the ACF. The author proposes, also with reference to concrete cases, a first systematic reconstruction of the division of "competence" between the two ADR Bodies.

Sommario:

1. Il Protocollo come strumento di collaborazione e di coordinamento - 2. I Sistemi ABF ed ACF (e le relative decisioni) non hanno natura e forza giurisdizionali - 3. Il Protocollo (e gli atti di collaborazione e coordinamento da esso derivati) non hanno un’efficacia cogente, ma di indirizzo - 4. Sul significato del termine “competenza” applicato ai rapporti tra ABF ed ACF - 5. Sui criteri oggettivi di delimitazione della “competenza” dei Sistemi ABF ed ACF - 6. Segue: il criterio dell’inerenza - 7. Segue: il criterio della prevalenza - 8. Su apparenti “vuoti di tutela”, ovvero le ipotesi di “incompetenza” biunivoca dei Sistemi - 9. L’apparente “conflitto positivo” di competenza - NOTE


1. Il Protocollo come strumento di collaborazione e di coordinamento

Con atto sottoscritto dal Presidente della Consob il 18 marzo 2020 e dal Governatore della Banca d’Italia il successivo 19 marzo, le due Autorità di vigilanza in materia bancaria e finanziaria hanno adottato, in pieno lock down, un Protocollo d’intesa tra la Banca d’Italia e la Consob in materia di risoluzione alternativa delle controversie [1]. Il Protocollo trae la sua base normativa da disposizioni, di tenore corrispondente, inserite nei rispettivi regolamenti dei due Sistemi di soluzione delle controversie, che mettono capo alla Banca d’Italia (ABF) ed alla Consob (ACF). Va premesso che, per parte Banca d’Italia, le Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, emanate dalla Banca d’Italia il 18 giugno 2009 e successive modifiche (le c.d. Disposizioni ABF) [2], alla sezione I, paragrafo 4, individuano l’ambito di “competenza” dell’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), al quale possono essere sottoposte le controversie relative ad operazioni e servizi bancari e finanziari, con esclusione delle controversie attinenti ai servizi ed alle attività di investimento, nonché alle altre fattispecie non assoggettate al titolo VI del TUB ai sensi dell’art. 23, comma 4, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (testo unico della finanza, TUF). Per parte Consob, la delibera n. 19602, adottata in data 4 maggio 2016, e successive modificazioni [3], ha costituito l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) ed ha adottato il Regolamento di attuazione dell’art. 2, commi 5-bis e 5-ter, del d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 (cd. Regolamento ACF), il cui art. 4, comma 1, perimetra l’àmbito di operatività dell’Arbitro, il quale “conosce” delle controversie fra investitori ed intermediari relative alla violazione da parte di questi ultimi degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza previsti in favore degli investitori nell’esercizio delle attività disciplinate nella parte II del TUF. Siffatte disposizioni inevitabilmente preludono a possibili dubbi interpretativi sul perimetro di attività dei due Sistemi, tanto è vero che la sezione I, paragrafo 4, delle Disposizioni ABF, cit., prevede un protocollo d’intesa ai fini del “coordinamento” tra l’ABF e l’ACF; e che, ai sensi [continua ..]

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2. I Sistemi ABF ed ACF (e le relative decisioni) non hanno natura e forza giurisdizionali

Malgrado il Protocollo sia vocato ad implementare la collaborazione ed il coordinamento tra i Collegi dell’ABF e dell’ACF (e le rispettive strutture di supporto), la scelta è stata di rimettere l’adozione dello strumento direttamente alle Autorità di riferimento (Banca d’Italia e Consob). Mi è già occorso in altra sede [5] di condividere la tesi secondo la quale l’ABF e l’ACF esprimano un tentativo del formante primario “di dare una nuova risposta a un’esigenza vivamente sentita, vale a dire individuare strumenti che consentano di soddisfare, senza costi e in tempi ragionevolmente brevi, il bisogno di tutela della clientela non professionale che lamenti di aver sofferto pregiudizio nelle operazioni di investimento del proprio risparmio in ragione di comportamenti non corretti posti in essere dagli intermediari” [6]. La ratio delle norme istitutive dei Sistemi declinano perciò l’esigenza di contribuire alla realizzazione ed all’attuazione dei diritti vantati dalle parti in lite, innanzitutto dal cliente-risparmiatore, e non c’è da stupirsi che la soluzione della controversia davanti all’ABF/ACF assuma la forma di una decisione emessa all’esito di un procedimento caratterizzato dai principi del contraddittorio e della paritaria difesa, alla stregua dei procedimenti (di giurisdizione statuale o di arbitrato procedimentalizzato) finalizzati alla tutela dei diritti. Sono altresì noti i termini dell’articolato e “colto” dibattito autoriale, che ha contrassegnato l’inquadramento categoriale dell’ABF e dell’ACF, a partire dalla caratteristica della non vincolatività delle loro decisioni, e dalla possibilità – riconosciuta ad ambo le parti del procedimento (cliente ed intermediario) – di accedere in ogni caso alla tutela davanti all’autorità giudiziaria, ripudiando il decisum arbitrale. Una prima corrente di pensiero valorizza la ratio legis, alla quale dianzi si alludeva, rilevando che, se si negasse alla decisione dell’Arbitro qualsiasi tipo di efficacia per entrambe le parti in lite, si introdurrebbe un elemento distonico rispetto all’obiettivo di garantire una tutela “effettiva” dei diritti nascenti dal (ed inerenti al) rapporto controverso, a tanto aggiungendosi la considerazione che il vincolo per le parti derivante dalla [continua ..]

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3. Il Protocollo (e gli atti di collaborazione e coordinamento da esso derivati) non hanno un’efficacia cogente, ma di indirizzo

Si diceva in precedenza che il Protocollo (art. 1, comma 2, lett. i) ambisce a “prevenire l’insorgenza di conflitti interpretativi o di incertezze operative nella delimitazione degli ambiti di rispettiva competenza nelle materie di interesse comune”. A questo fine, l’art. 2 somministra un criterio condiviso di “delimitazione delle competenze dell’ABF e dell’ACF”, prevedendo che “l’ambito di competenza dell’ABF e dell’ACF, definito dalle relative fonti normative, è interpretato avendo precipuo riguardo all’oggetto del rapporto, del contratto o del­l’operazione di cui al ricorso e alla sua attinenza alle competenze istituzionali della Banca d’Italia e della Consob”. Che la previsione protocollare non potesse che rinviare alla normativa di riferimento (la quale individua l’àmbito di attività di ciascun Sistema) è ovvio; così come è altrettanto ovvio che – nel (micro)comparto delle fonti normative che regolano l’attività dell’ABF e dell’ACF – essa non potesse che preannunciare l’adozione di criteri interpretativi condivisi, a cui i Collegi possano fare utile riferimento nel dirimere le questioni di confine. La previsione è, però, tutt’altro che ultronea, in quanto, pur nella sua dichiarata valenza di criterio programmatico, entra nel cuore dell’oggetto delle controversie proposte davanti ai Collegi e lambisce il tema (non irrilevante) della posizione che gli Arbitri occupano nel contesto delle attività istituzionali delle Autorità di riferimento (Banca d’Italia e Consob). Da un lato, s’impone, pertanto, che l’art. 2 del Protocollo sia esaminato con riferimento alla casistica concreta ed ai principi elaborati dai Collegi (potremmo dire alla loro “giurisprudenza”). Prima ancora, però, vanno brevemente esplorati due temi, per così dire, di vertice, aperti dalle questioni sulla natura dei Sistemi, a cui si accennava nel paragrafo precedente: (i) quale sia la vincolatività per i collegi del criterio interpretativo di cui al Protocollo; e (ii) come si declini il concetto tecnico di “competenza” nei rapporti reciproci tra i due Sistemi di ADR. Quanto al primo tema, quale che sia la natura giuridica (amministrativa, privatistica) dell’atto di intesa che qui ci [continua ..]

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4. Sul significato del termine “competenza” applicato ai rapporti tra ABF ed ACF

Il secondo tema sopra sollevato – ossia come si declini il concetto tecnico di “competenza” nei rapporti reciproci tra i due Sistemi – assume una valenza di tipo tecnico. È noto che il codice di procedura civile del 1940, pur recependolo in via astratta, apportò incisive deroghe al principio, derivante dalla tradizione giuridica germanica, in base al quale ogni giudice è giudice anche della propria competenza (c.d. Kompetenz-Kompetenz) [21]. Difatti, ai sensi dell’art. 44 c.p.c., il giudice originariamente adìto, quando si dichiara incompetente, ha il potere-dovere di designare, contestualmente alla dichiarazione della propria incompetenza, il giudice da lui ritenuto competente a conoscere della controversia. Questa previsione è stata, in certo senso, “compensata” dall’art. 45 c.p.c., che riconosce al giudice ad quem (cioè a quello designato dal giudice dichiaratosi incompetente), il potere-dovere di richiedere "d’ufficio" il regolamento alla Corte di Cassazione, nel caso in cui si ritenga a sua volta incompetente, ma esclusivamente per ragioni di materia o di competenza territoriale inderogabile, nei casi previsti dall’art. 28 c.p.c. [22]. Il legislatore degli ultimi decenni è altresì intervenuto sull’assetto dei rapporti tra arbitri rituali e giudici dello Stato, con la finalità di veicolarli nel­l’alveo delle regole sulla competenza. L’art. 820 c.p.c. (nel testo introdotto dal d.lgs. n. 40/2006) prevede che la competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, né dalla connessione tra la controversia ad essi deferita ed una causa pendente davanti al giudice [23], sicché – al pari di quanto è previsto dal­l’art. 38 c.p.c. – l’eccezione di incompetenza del giudice in ragione della convenzione d’arbitrato deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta [24], e la mancata proposizione dell’eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio [25]. Inoltre, la decisione, con la quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione ad una convenzione d’arbitrato, è impugnabile col regolamento di competenza [26]. Si tratta di previsioni che valorizzano i profili di [continua ..]

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5. Sui criteri oggettivi di delimitazione della “competenza” dei Sistemi ABF ed ACF

Sulla base di queste considerazioni, è ora il caso di passare, alla luce della casistica concreta, all’analisi della citata previsione del Protocollo (art. 2), secondo la quale «l’ambito di competenza dell’ABF e dell’ACF, definito dalle relative fonti normative, è interpretato avendo precipuo riguardo all’oggetto del rapporto, del contratto o dell’operazione di cui al ricorso e alla sua attinenza alle competenze istituzionali della Banca d’Italia e della Consob». La possibile area di interferenza tra i perimetri decisori dell’ABF e del­l’ACF è correttamente istituita dalla previsione all’esame dal punto di vista oggettivo, facendo riferimento alla gamma delle tipologie negoziali che ricadono sotto gli àmbiti di competenza dei due Sistemi, sub specie del “rapporto” (anche non formalizzato, ovvero semplicemente “da contatto”), del “contratto” (in materia bancaria, finanziaria, d’investimento, etc.) e dell’“operazione” (intesa come singolo atto esecutivo di un rapporto o di un contratto, ovvero come sequela di atti negozialmente rilevanti): si tratta, in poche parole, di elementi oggettivi della domanda (il “titolo negoziale” sui cui si innesta l’inadempi­mento), che si declina e si apprezza attraverso l’atto introduttivo del procedimento (il ricorso). Siffatto criterio oggettivo ha consentito ai Collegi (dell’ABF e dell’ACF) ora di valutare la ricorrenza della propria competenza facendo riferimento al­l’oggetto della domanda, come formulata dal ricorrente, ed alla sua attinenza (inerenza) con il perimetro di attività delimitato dai rispettivi Regolamenti; ora, nei casi di competenza astrattamente “promiscua” (ossia riferita a rapporti, contratti, operazioni, causae petendi e petita tra loro “mescolati”, ovvero a prodotti c.d. “composti”, che presentano elementi rientranti nel raggio d’azio­ne sia dell’ABF che dell’ACF), al criterio della prevalenza delle finalità della vicenda negoziale controversa, a seconda che essa sia o meno di investimento. È da ritenersi che il criterio dell’inerenza ed il criterio della prevalenza rappresentino la matrice sottostante alla formulazione dell’art. 2 del Protocollo, e che le attività di collaborazione e [continua ..]

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6. Segue: il criterio dell’inerenza

Nell’alveo del criterio dell’inerenza si colloca, anzitutto, la giurisprudenza dei Collegi relativa alle controversie in materia di buoni fruttiferi postali, in relazione ai quali – trattandosi di strumenti della raccolta del risparmio postale – l’ABF si è da subito dichiarato competente [29], escludendo la natura di strumenti finanziari dei buoni fruttiferi a cagione della loro non negoziabilità [30]. Parallelamente, e per le medesime ragioni, l’ACF ha escluso la propria competenza [31]. Vengono, poi, in rilievo le controversie riguardanti il contratto di deposito titoli in amministrazione. Si tratta di un rapporto negoziale complesso, che riveste una funzione accessoria rispetto alla prestazione dei servizi d’investimento; a seconda della fattispecie concreta, è ravvisabile la competenza dell’ACF piuttosto che quella dell’ABF. Il Collegio ACF ha ritenuto che sia necessario verificare, caso per caso, se l’obbligazione di cui il ricorrente deduce l’inadempimento sia riferibile al servizio accessorio di deposito titoli, ovvero sostanzi un’obbligazione tipica del contratto di deposito bancario, ritenendosi competente solo nel primo caso. In pratica, la possibile ambivalenza del contratto di deposito titoli (che, pur rientrando tra i contratti bancari ed avendo una causa tipica, può tuttavia «rivestire funzione ancillare rispetto alla prestazione di servizi d’investimento a favore della clientela») impone di verificare quale sia in concreto la prestazione di cui il ricorrente lamenta l’inadempimento e, per tale via, di definire «se essa sia funzionalmente ed in concreto connessa alla prestazione di un servizio di investimento, essendo solo in quest’ultimo caso configurabile un servizio accessorio alla prestazione di un servizio di investimento, ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. a), TUF», con conseguente competenza dell’ACF a conoscere della relativa controversia. Alla luce di tali considerazioni, l’ACF ha riconosciuto la propria competenza allorquando l’inadempimento degli obblighi inerenti la prestazione del servizio di custodia e amministrazione titoli si sostanzi nel mancato rispetto delle istruzioni impartite dal cliente per l’esercizio dei diritti di opzione nel­l’ambito di un’operazione di aumento di capitale: in un simile caso, infatti, è [continua ..]

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7. Segue: il criterio della prevalenza

A ben vedere, il criterio della prevalenza appartiene, tecnicamente parlando, al dominio della giurisdizione (ovvero, per dirla col gergo del diritto eurounitario, della “competenza giurisdizionale”), piuttosto che della competenza. Si pensi al criterio della prevalenza che solitamente si rinviene nell’art. 31 del Regolamento UE n. 1215/2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Il Regolamento tende a prevenire la formazione di giudicati confliggenti, affidandosi al criterio della prevenzione del giudice adito (litispendenza), al quale è riconosciuto, dall’art. 29, par. 2, il potere di decidere in merito alla giurisdizione, e quindi di riconoscere o meno la propria giurisdizione nel caso in cui la stessa causa sia stata proposta successivamente davanti ad un giudice di un’altra giurisdizione nazionale. Nondimeno, al fine scoraggiare l’utilizzazione strumentale del processo, con l’adizione di uno o più giudici nazionali diversi, anche nel caso in cui sia stata preventivamente determinata la giurisdizione competente, l’art. 31, par. 2 prevede una deroga al principio della prevenzione, stabilendo che tale principio debba cedere di fronte al­l’ipo­tesi della regolazione pattizia della giurisdizione, alla quale è attribuita “prevalenza” anche se adita successivamente alla proposizione della stessa lite davanti a giudici di diversi Paesi dell’Unione [41]. Mutatis mutandis, l’applicazione da parte dei Collegi ABF ed ACF del criterio della prevalenza conferma la circostanza che i due Sistemi appartengono a plessi ordinamentali diversi, i cui rapporti non possono, in assenza di una superiore autorità di soluzione dei conflitti, essere risolti se non con lo strumento protocollare del coordinamento e delle intese. Il criterio della prevalenza potrebbe altresì ricevere un utile abbrivio interpretativo, ovvero di orientamento (in tale guisa potendosi, ad esempio, concretare il riferimento contenuto nell’art. 2 del Protocollo alle «competenze istituzionali della Banca d’Italia e della Consob») dalle Disposizioni di Trasparenza della Banca d’Italia [42], le quali «non si applicano ai servizi e alle attività di investimento come definiti dal D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) e al collocamento di [continua ..]

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8. Su apparenti “vuoti di tutela”, ovvero le ipotesi di “incompetenza” biunivoca dei Sistemi

In talune ipotesi sia l’ACF che l’ABF, facendo applicazione dei criteri oggettivi sopra esaminati, hanno ritenuto di non essere competenti. Qui non si può parlare, a mio avviso, di “vuoti di tutela” (che, dal punto di vista processuale, rappresentano sempre una ricorrenza sistematicamente “eversiva”), non essendo i Sistemi di ADR assimilabili ad una giurisdizione, ed essendo in ogni caso facoltà delle parti di rivolgersi al giudice dello Stato (ovvero agli arbitri privati nell’ipotesi in cui esse abbiano stipulato una convenzione d’arbitrato). Il caso più lampante è quello inerente al recesso del ricorrente dalla qualità di socio dell’intermediario, trattandosi di materia attinente al rapporto societario, rispetto al quale l’incompetenza dei Sistemi è stata parallelamente declinata sia dall’ABF che dall’ACF [47]. L’ACF, poi, ha precisato che non rientrano nel perimetro delle proprie competenze le controversie relative al collocamento, da parte dell’interme­diario, di azioni proprie (cd. placement) [48]. Vengono altresì in rilievo alcune controversie nelle quali si discute di questioni fiscali. Ad esempio, in materia di servizi di investimento (titoli in deposito), l’ABF ha ritenuto di non essere competente quando la decisione della controversia impone la soluzione di questioni di natura fiscale [49]. Più in generale, «anche al di fuori dei servizi di investimento (propriamente detti o ad essi assimilabili), la controversia avente ad oggetto la corretta interpretazione ed applicazione della normativa tributaria applicabile al rapporto, sia pure privatistico, intercorrente tra banca e cliente esula comunque dalla competenza dell’ABF» [50]. Sulla stessa lunghezza d’onda è anche l’orientamento dell’ACF [51], salvo che le doglianze del cliente, pur avendo ad oggetto la materia fiscale, abbiano ad oggetto il diverso profilo del mancato o errato adempimento da parte del­l’intermediario di obblighi strumentali a consentire al cliente di operare consa­pevolmente in materia di investimenti finanziari, sub specie di omessa o decettiva informativa circa il trattamento fiscale connesso alla prestazione richiesta [52].

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9. L’apparente “conflitto positivo” di competenza

Pur essendo il Protocollo vocato ad escludere (ovvero a limitare al massimo) ipotesi di tal fatta, potrebbe darsi che ABF ed ACF si pronunzino entrambi in senso affermativo della propria competenza. Ciò può accadere sia nell’ipotesi in cui la stessa domanda sia rivolta dal ricorrente in utroque, sia nell’ipotesi in cui i Sistemi si ritengano entrambi competenti in fattispecie similari. La seconda ricorrenza resta priva di conseguenze, e gli esponenti dei Sistemi preposti all’attuazione del Protocollo, ferma l’autonomia dei componenti del Collegi, faranno di tutto per evitare che essa si ripeta. La prima ricorrenza potrebbe condurre a decisioni contrastanti, ovvero (in tutto o in parte) sovrapponibili. Non avendo, però, le decisioni dei Sistemi attitudine alla formazione della cosa giudicata, resta impregiudicato il diritto di rivolgersi al giudice dello Stato. L’eventuale esecuzione, da parte dell’intermediario, della duplice condanna ad opera dell’ABF e dell’ACF, darà la stura, se del caso, per l’applicazione del comune rimedio civilistico della ripetizione dell’indebito.

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NOTE

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