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La sospensione della delibera di esclusione del socio di società di persone: profili problematici *

Oreste Cagnasso

L’ordinanza, emessa in sede di istanza cautelare di sospensione dell’efficacia di una deliberazione di esclusione del socio di società di persone, affronta vari profili, sostanziali e processuali, concernenti il procedimento di esclusione.

The suspension of the partner exclusion resolution issued by a partnership: problematic issues

The arbitral order – issued in the framework of a precautionary request directed to suspend the effectiveness of a partner exclusion resolution – faces both substantial and procedural profiles, related to the exclusion proceeding.

Ordinanza Torino, 6 maggio 2018

(Stefano A. Cerrato arbitro unico) – Tizio (avv. XXX) – Società Alfa (avv. XXX)

Il giudizio di impugnazione di una deliberazione di esclusione di socio di società di persone è circoscritto alla verifica della fondatezza dei motivi addotti nella deliberazione. (3)

In sede di giudizio di impugnazione di una deliberazione di esclusione del socio di società di persone quest’ultima è onerata della prova dei fatti costituitivi dell’esclusione. (4)

Gli inadempimenti che giustificano l’esclusione debbono essere gravi e quindi tali da incidere negativamente sulla situazione della società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini. (5)

Ai fini della valutazione del periculum in mora, che costituisce presupposto per l’emissione del provvedimento cautelare di [continua..]

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COMMENTO

Sommario:

1. Premessa - 2. La gravità dell’inadempimento - 3. Il giudizio di impugnazione - 4. La sospensione dell’esecuzione - 5. Il periculum in mora - NOTE


1. Premessa

L’ordinanza in commento, con una motivazione molto articolata, affronta lucidamente alcuni profili, sia di carattere sostanziale, sia soprattutto di carattere processuale, concernenti l’esclusione del socio di società di persone. Nel caso di specie l’Arbitro unico, in sede di decisione in ordine all’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della deliberazione di esclusione, dopo aver delineato in via preliminare i limiti del giudizio, analizza il duplice presupposto relativo al fumus boni iuris ed al periculum in mora, pervenendo alla conclusione della sussistenza dell’uno e dell’altro e quindi alla sospensione dell’efficacia della deliberazione impugnata. Sotto il profilo sostanziale l’Arbitro unico si è soffermato sul presupposto dell’esclusione costituito dalla presenza di inadempimenti gravi del socio e, in particolare, sui requisiti che permettono di pervenire alla valutazione di gravità. Sotto il profilo processuale sono stati affrontati alcuni profili concernenti il giudizio di impugnazione della delibera di esclusione: in primo luogo, l’am­piezza del medesimo e, in secondo luogo, l’onere della prova. Infine l’Arbitro si è soffermato su un tema non molto esplorato e cioè sulla ricostruzione del presupposto del periculum in mora con riferimento al provvedimento cautelare di sospensione. È appena il caso di sottolineare la delicatezza [continua ..]

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2. La gravità dell’inadempimento

Come è noto, l’art. 2286 c.c. prevede, quale fattispecie tipica che legittima l’esclusione del socio di società di persone, la presenza di gravi inadempienze delle obbligazioni, a carico di quest’ultimo, derivanti dalla legge o dal contratto sociale. Come si evince nella massima n. 3, secondo l’orientamento della giurisprudenza, accolto dall’Arbitro, sono tali non solo quelle idonee ad impedire del tutto il raggiungimento dello scopo sociale, ma anche quelle che abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini. Nell’applicazione di tale orientamento, occorre, come si legge nella motivazione dell’ordinanza in commento, distinguere la posizione del socio da quella dell’amministratore e tener conto dei fondamentali doveri di correttezza nell’esecuzione del contratto sociale. Si tratta di affermazioni accolte dalla giurisprudenza [1] e dalla dottrina [2].

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3. Il giudizio di impugnazione

Le massime n. 1 e n. 2 enunciano orientamenti consolidati nella giurisprudenza. Il giudizio di impugnazione dell’esclusione del socio, o, come si esprime il legislatore, di opposizione, ha per oggetto la verifica della fondatezza delle ragioni addotte nella deliberazione di esclusione, che necessariamente deve essere motivata [3] e non può estendersi ad altri motivi [4]. Anche se l’attore è l’opponente, spetta alla società opposta l’onere della prova della sussistenza dei presupposti per l’esclusione [5]. Ed invero in questo caso, in presenza di più di due soci, la decisione della loro maggioranza produce lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio escluso ed il contraddittorio risulta eventuale e differito. Ma ciò non toglie che spetti alla società, che fa valere l’esclusione, provarne la sussistenza dei presupposti.

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4. La sospensione dell’esecuzione

4.1. Come è noto, l’art. 818 c.p.c. stabilisce che gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge. A parte altre ipotesi che implicitamente possano ricavarsi dal sistema, è espressamente prevista la deroga in caso di arbitrato societario. Infatti l’art. 35 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, che contiene la “disciplina inderogabile del procedimento arbitrale”, al quinto comma, dispone: “la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’art. 669 quinquies c.p.c., ma se la clausola compromissoria consente da devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera”. A sua volta il comma 5-bis recita: “i dispositivi dell’ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull’impugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel Registro delle Imprese” [6]. La norma contiene una prima parte che ribadisce il sistema delineato dal codice di rito in tema di arbitrato, implicitamente stabilendo che agli arbitri non spetta il potere di emettere provvedimenti cautelari e che quindi questa fa­coltà, in presenza della devoluzione in arbitrato rituale o [continua ..]

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5. Il periculum in mora

Con la massima n. 4 l’Arbitro unico ha rilevato che «Ai fini della valutazione del periculum in mora, che costituisce presupposto per l’emissione del provvedimento cautelare di sospensione dell’esecuzione della deliberazione di esclusione del socio di società di persone, rileva esclusivamente il rischio che l’eventuale reintegrazione, avendo efficacia ex tunc, non riporti il socio nella medesima posizione». Nella motivazione dell’ordinanza vengono attentamente individuati i pregiudizi che possono derivare al socio escluso: «l’estromissione dalla compagine sociale impedisce non solo e non tanto l’esercizio dei poteri di controllo e monitoraggio della gestione che spettano a ciascun socio amministratore, ma soprattutto il tempestivo esercizio dei poteri di reazione, sia ex art. 2257 comma 2 c.c. avverso atti gestori in regime disgiuntivo …, sia nei confronti di eventuali irregolarità del “rendiconto” che ciascun socio amministratore ha diritto di concorrere a predisporre». Non pare dubbio, inoltre, come si ricava dal provvedimento in commento, che nella maggior parte dei casi il soggetto che può subire un grave pregiudizio dall’esecuzione dell’esclusione sia appunto il socio escluso e che del tutto marginali saranno essere i casi in cui la società possa subire un pregiudizio dalla presenza del socio. Dalla lettura della massima si ricava che il [continua ..]

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NOTE

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