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Le linee guida dell'International Bar Association (IBA) sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale

Cristina Martinetti

L’articolo illustra il ruolo delle Linee Guida sui conflitti di interesse nell’arbitrato internazionale. Le Linee Guida sono state redatte per aiutare e chiarire agli arbitri nominandi quali sono le situazioni di conflitto di interesse che possono essere rilevanti per stabilire l’imparzialità e l’indipendenza e che, in caso di applicazione delle Linee Guida, vanno dichiarate in sede di accettazione della nomina e durante tutta la procedura arbitrale, se insorgono dopo. La struttura delle Linee Guida è composta di due parti: la prima indica sette principi generali sull’impar­zialità, l’indipendenza e sul dovere di dichiarare le situazioni di conflitto; la seconda, riguarda l’applicazione pratica dei sette principi generali e fornisce degli esempi concreti, classificando tre possibili livelli di rischio (le liste rossa, arancione e verde). Da quando le Linee Guida hanno visto la luce, non sono state soltanto uno strumento utile per gli arbitri, ma anche per gli avvocati per eccepire la compatibilità dell’arbitro, diventando di conseguenza un riferimento anche per chi deve decidere la ricusazione dell’arbitro e per i giudici che devono verificare la sussistenza dei requisiti per il riconoscimento del lodo straniero secondo la Convenzione di New York del 1958.

PAROLE CHIAVE: IBA linee guida - imparzialitÓ - indipendenza - conflitti di interesse - arbitri - nomina - deontologia - ricusazione

IBA guidelines on conflicts of interest in International Arbitration

The aim of this article is to provide an overview of the role of the IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration. The Guidelines’ purpose is to clarify to prospective arbitrators which kind of conflicts of interest they shall investigate and disclose to the parties in arbitration before to accept the appointment as well as throughout the entire arbitration procedure, whenever the conflict arises. The structure of the Guidelines is divided into two parts: the first one establishes seven general standards on impartiality, independence and disclosure (the principles); the second one deals with the practical application of these general standards and exemplifies a range of situations (classified in three different degrees, red, orange and green list, according to their seriousness). Since the Guidelines appeared, not only do they serve as a guidance for arbitrators, they have also become a reference for lawyers challenging an arbitrator and consequently for State Courts (or entitites) which shall decide the challenge or shall assess the existence of the requirements to recognize and enforce a foreign award under New York Convention of 1958.

Keywords: IBA Guidelines, Impartiality, Independence, Conflicts of interest, Arbitrators, Appointment, Ethic, Challenge

Sommario:

1. Premessa - 2. Struttura delle Linee Guida - 3. Il principio cardine delle Linee Guida - 4 Il dovere di declinare la nomina o rinunciare all'incarico, le dichiarazioni su possibili conflitti di interesse, l'acquiescenza delle parti - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

L’International Bar Association (IBA) è una delle più importanti e conosciute associazioni internazionali degli avvocati [1]. Al suo interno vi sono diverse divisioni, suddivise a loro volta in comitati dedicati a singoli settori o materie. Il comitato dell’arbitrato è tra i più attivi e raccoglie molti componenti della comunità arbitrale internazionale e, più di trent’anni fa, decise di redigere un Codice etico di condotta per arbitri internazionali (Rules of Ethics for International Arbitrators, 1987). Le ragioni che spinsero il comitato a stilare un Codice etico possono essere sintetizzate nel fatto che con l’aumentare dei commerci internazionali e degli investimenti transfrontalieri, le cui controversie spesso finiscono davanti a tribunali arbitrali, si avvertì la necessità di mettere per iscritto quei principi etici generali condivisi nella pratica da una comunità, ancora ristretta allora, ma che si stava ampliando numericamente e geograficamente. Oltretutto nell’arena internazionale si confrontavano attori con culture giuridiche diverse, foriere, a volte, di fraintendimenti sull’operato e sul comportamento degli arbitri. Se oggi l’imparzialità e l’indipendenza degli arbitri sono elementi imprescindibili nell’arbitrato internazionale [2] (così come è pacifico che devono essere mantenuti per tutta la durata del procedimento arbitrale), nel passato non è sempre stato così. Ad esempio, all’epoca della redazione delle Rules of Ethics, nell’arbitrato domestico americano, l’arbitro nominato dalla parte non era neutrale, ma propugnava gli interessi di parte [3] (situazione del tutto cambiata oggi dove, anche nell’arbitrato domestico americano, l’arbitro nominato dalla parte deve essere sempre imparziale, salvo che la convenzione arbitrale, un accordo o il regolamento dell’istituzione preveda espressamente altrimenti). Per evitare disallineamenti e tenuto conto che il successo dell’arbitrato risiede principalmente nella reputazione, nell’etica e nella competenza degli arbitri a cui è affidata la decisione della controversia [4], il comitato IBA decise quindi di enucleare e scrivere le principali regole deontologiche transculturali e trans­nazionali da prendere a [continua ..]

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2. Struttura delle Linee Guida

Le Linee Guida si dividono in due parti: la prima enuncia sette principi generali sull’imparzialità, l’indipendenza e il dovere di dichiarare situazioni dubbie di conflitti di interesse da parte del soggetto nominando o dell’arbitro nominato. Ciascun principio è seguito da una spiegazione per renderne ancora più chiara l’interpretazione. La seconda, il cui titolo è “Applicazione pratica dei principi generali”, contiene tre liste (rossa, arancione e verde), esemplificative e non esaustive, con un elenco di situazioni specifiche e concrete. La lista rossa prevede una serie di circostanze rilevanti che dovrebbero spingere l’arbitro a non accettare l’in­carico perché potrebbero portare ad una ricusazione; si dividono in irrinunciabili e rinunciabili nel senso che, alcune circostanze, una volta conosciute dalle parti in arbitrato, non possono essere scusate, neppure implicitamente, e le parti non possono rinunciare ad avvalersene; altre, meno gravi, possono invece essere superate dalla volontà delle parti che intendono confermare la scelta su quell’arbitro e che quindi possono rinunciare espressamente l’eccezione. A titolo esemplificativo tra le prime (le irrinunciabili), si trova la n. 1.4 quando l’ar­bitro o lo studio legale a cui appartiene forniscono assistenza continuativa a una parte o a una collegata della parte, con un fatturato significativo. Tra le seconde (scusabili dalle parti) la n. 2.3.7 che è analoga a quella riferita pocanzi con la differenza che il fatturato non deve essere significativo. La lista arancione illustra le fattispecie meno gravi rispetto a quelle della lista rossa, che devono comunque essere rivelate dall’arbitro nominando o in carica se sopravvenute, ma che possono essere oggetto di una rinuncia, anche implicita, all’eccezione di ricusazione, laddove le parti, pur avendole conosciute, non sollevino obiezioni entro il termine stabilito; per ultima, la lista verde indica i casi non riconducibili a conflitti di interesse per cui l’arbitro non ha alcun dovere di rivelare alle parti alcunché. La finalità della lista verde è quella di cercare di dare delle indicazioni per evitare dichiarazioni sovrabbondanti, poiché le rivelazioni di fatti o circostanze ingiustificatamente ampie, la cosiddetta tendenza massimalista [17], anziché favorire [continua ..]

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3. Il principio cardine delle Linee Guida

Il primo enunciato è il fondamento su cui vengono poi declinati i restanti sei: l’arbitro deve essere imparziale e indipendente al momento dell’accetta­zione della nomina e deve rimanere tale finché il lodo definitivo è reso o la procedura arbitrale non è definitivamente terminata. Due considerazioni: la prima riguarda la sottolineatura dell’estensione tem­porale, che implica, come vedremo meglio in seguito, che il dovere dell’arbi­tro di verifica e dichiarazione di possibili conflitti di interesse non si esaurisce al momento della nomina, ma prosegue per tutto il corso dell’arbitrato. La seconda è il termine ultimo oltre il quale l’arbitro non è più tenuto alla verifica. Nella nota esplicativa e interpretativa che segue il principio generale, il co­mitato sottolinea come si siano posti il problema se estendere i doveri di verifica e dichiarazione anche alla fase successiva all’emissione del lodo o fermarsi con la fine della procedura arbitrale, in particolare se il principio sia ancora applicabile nel periodo in cui il lodo è soggetto ad impugnazione. La soluzione è quella di interpretare estensivamente l’espressione “lodo definitivo” nel senso che, laddove il sistema giuridico, dove è proposta l’impugnazione [18], consente di ritrasmettere indietro il lodo allo stesso arbitro o tribunale arbitrale per la seconda fase (oppure più semplicemente nei casi di correzione del lodo), l’arbitro è tenuto all’obbligo di verifica e di dichiarazione fino a che la procedura non sia conclusa in via definitiva.

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4 Il dovere di declinare la nomina o rinunciare all'incarico, le dichiarazioni su possibili conflitti di interesse, l'acquiescenza delle parti

Alla luce del primo vanno letti i principi che seguono, i quali delineano il profilo oggettivo del conflitto di interessi e l’estensione soggettiva. Il punto di partenza è sempre l’analisi che l’arbitro deve fare e la decisione che ne deriva: i) declinare l’incarico o ii) svelare le relazioni ritenute in conflitto, che le parti in arbitrato possono decidere di accettare confermando la nomina o iii) non fare nessuna dichiarazione poiché non vi sono circostanze che possano essere viste dalle parti come in conflitto. Il secondo principio lett. a) impone al soggetto che ha dei dubbi circa la propria capacità di agire in modo imparziale e indipendente, di non accettare la nomina ad arbitro o di fare un passo indietro se la circostanza sopravviene ad arbitrato in corso. La valutazione non è soggettiva: l’arbitro deve apparire imparziale e indipendente oggettivamente, da un punto di vista esterno, di un terzo [19]. Il primo elenco della lista rossa, a cui si è fatto cenno prima, fornisce alcuni esempi che, in linea di massima, corrispondono a situazioni spesso previste dalle norme dello Stato quali circostanze che giustificano la ricusazione [20], tra queste, l’identità tra arbitro e parte o la posizione di controllo dell’arbitro sulla parte, l’interesse economico nel risultato dell’arbitrato, interessi personali, rapporto di consulenza dell’arbitro o dell’ente al quale appartiene (studio professionale o altro) con la parte (o enti collegati) con onorari o retribuzioni significativi. Per le Linee Guida queste situazioni sono considerate talmente gravi che le parti non possono sollevare l’arbitro dal conflitto di interesse e quindi l’ecce­zione non è rinunciabile [21]. Alla lett. b) del principio n. 2 (e nel secondo elenco esemplificativo della lista rossa) si prevedono circostanze meno gravi, che possono essere oggetto di acquiescenza, attraverso una rinuncia espressa delle parti in arbitrato a far valere l’eccezione, le cui modalità sono regolate dal principio n. 4, di cui si dirà infra. Il presupposto è comunque la conoscenza delle parti e quindi il punto cruciale ritorna ad essere la dichiarazione dell’arbitro sulle situazioni dubbie che potrebbero essere di conflitto, dovere previsto dal principio n. 3. È opportuno evidenziare [continua ..]

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5. Conclusioni

Come in altri settori della società, anche il mondo dell’arbitrato ha creato spontaneamente delle regole di natura privatistica alle quali attingere per migliorare le condotte e i comportamenti. I principi e gli esempi forniti dalle Linee Guida rappresentano la capacità degli operatori di reagire alle necessità e autoregolarsi, trovando elementi comuni e condivisi in contesti eterogenei quali i sistemi giuridici degli Stati, nel rispetto delle diverse culture giuridiche di cui questi operatori sono portatori. Il fatto poi che ne venga monitorata l’applicazione e siano oggetto di attenta revisione nel tempo rende questi principi uno strumento flessibile e attuale, tanto da diventare un riferimento non solo per la comunità arbitrale, ma anche per i giudici dello Stato quando devono pronunciarsi in tema.

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NOTE

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