MASSIME:

La previsione di inderogabilità della competenza contenuta nell’art. 24 legge fall. non comporta il divieto di compromettere per arbitri, avendo le norme sulla competenza la funzione di individuare il giudice, senza toccare il problema dei limiti della compromettibilità. (1)

L’azione revocatoria fallimentare proposta dal curatore, in quanto volta a tutelare la massa dei creditori e in quanto con essa si fa valere una pretesa che a essi spetta e in nessun modo sarebbe potuta spettare al fallito, non può essere governata da una clausola compromissoria da questo stipulata con l’atto di cui si chiede la revoca. (2)

PROVVEDIMENTO (1-2):

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COMMENTO

Sommario:

1. La lite oggetto di arbitrato e le due clausole compromissorie - 2. L'eccezione d’incompetenza arbitrale - 3. Il quadro legale di riferimento: la legge fallimentare - 4. Segue: il c.c.i.i. - 5. Le azioni revocatorie promosse dinanzi ad arbitri: problemi di ruolo del curatore e funzionalità della procedura d'insolvenza - 6. L’eccezione “contro” l’arbitrato in materia di azioni revocatorie: l’accantonamento dell’argomento ex art. 24 legge fall. - 7. L’eccezione “contro” l’arbitrato in materia di azioni revocatorie: l’argomento “strutturale” utilizzato dal collegio arbitrale - 8. L’eccezione “contro” l’arbitrato avente per oggetto l’azione revocatoria concretamente promossa dinanzi al collegio - 9. Qualche notarella in merito alla rilevanza della terzietà del curatore e della funzione della procedura concorsuale rispetto all’arbitrabilità e al ricorso in concreto all’arbitrato in caso di esercizio dell’azione revocatoria - 10. Segue: un ultimo cenno critico rispetto alla giurisprudenza in tema di non-arbitrabilità dell’azione di responsabilità in sede concorsuale - NOTE

1. La lite oggetto di arbitrato e le due clausole compromissorie

L’autorevole collegio arbitrale era stato richiesto di risolvere la questione – sollevata in via di eccezione dalla parte in bonis – in ordine alla competenza arbitrale a risolvere una controversia caratterizzata da una domanda principale di revocatoria fallimentare di cessione di ramo aziendale quale atto anormale ai sensi dell’art. 67, comma 1, n. 1, legge fall. (oggi art. 166, comma 1, n. 1, c.c.i.i.), in quanto, secondo il curatore fallimentare, riconducibile alla fattispecie degli «atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso», e di una domanda subordinata di adempimento di obbligazioni contrattualmente assunte con il contratto relativo alla predetta cessione d’azienda, attuativo, peraltro, di un precedente contratto preliminare. Ambedue i contratti, preliminare e definitivo, contenevano ciascuno una propria clausola arbitrale, ma senza sostanziali differenze sul piano dei limiti soggettivi e oggettivi dell’accordo compromissorio, che si estendeva a «qualsiasi controversia scaturente da o comunque connessa con il presente contratto e la sua interpretazione (compresa qualsiasi questione inerente la validità ed azionabilità della presente clausola arbitrale)».

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2. L'eccezione d’incompetenza arbitrale

Non avendo la convenuta in bonis sollevato eccezioni con riferimento alla ricomprensione della domanda subordinata di adempimento contrattuale nei limiti soggettivi ed oggettivi tracciati dalle due clausole arbitrali, gli arbitri hanno giustamente affrontato il problema di competenza sulla domanda principale e, una volta deciso il difetto di questa, hanno pronunciato un lodo parziale di incompetenza, riservando a separata ordinanza le determinazioni in ordine alla prosecuzione del giudizio arbitrale quanto alla domanda subordinata. Come ritenuto dal collegio, la questione d’incompetenza, peraltro indicata come “questione esclusivamente di diritto”, si prestava ad essere risolta in limine litis, senza istruttoria. Essa, infatti, si estrinsecava sotto tre distinti profili: a) quello del rapporto tra la competenza arbitrale e la cd. vis attractiva del foro fallimentare rispetto alle controversie derivanti dal fallimento; b) quello della portata della duplicità di posizione del curatore fallimentare rispetto ai limiti soggettivi ed oggettivi delle clausole compromissorie contenute nei due contratti più sopra menzionati; c) quello dell’estraneità della controversia derivante dall’esercizio dell’azione revocatoria rispetto ai limiti soggettivi ed oggettivi della convenzione d’arbitrato. Tutti e tre i profili, è utile che sia sin d’ora chiarito, si sarebbero posti negli stessi termini nella ormai [continua ..]

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3. Il quadro legale di riferimento: la legge fallimentare

I due profili di problematicità della proposizione dell’azione revocatoria fallimentare in sede arbitrale si debbono confrontare con un quadro che comprendeva, prima dell’entrata in vigore del c.c.i.i., gli artt. 24, 25 (comma 1, n. 7), 35 (comma 1) e art. 83-bis legge fall. volti a disciplinare sia la rimessione ad arbitri non ancora nominati che la possibilità di prosecuzione di un procedimento arbitrale eventualmente già pendente. Dall’art. 35 era sancita la necessità di autorizzazione se il curatore intendesse stipulare una convenzione d’arbitrato, trattandosi di un atto di disposizione di diritti inclusi nel fallimento, e ciò a pena di inefficacia [2]. Allorché, poi, una convenzione d’arbitrato fosse vincolante per gli organi della procedura fallimentare, al giudice delegato era rimessa ai sensi dell’art. 25 la designazione dell’arbitro o degli arbitri la cui nomina fosse di competenza del fallimento. Qualora, invece, il procedimento arbitrale avesse già avuto inizio prima dell’apertura del fallimento, salvo che ne fossero oggetto accertamenti e/o domande di condanna da far valere nell’ambito della procedura concorsuale, il proseguimento del procedimento arbitrale pendente avrebbe potuto essere impedito – per effetto dell’applica­zione degli artt. 72 ss. – soltanto dallo scioglimento del contratto contenente la relativa clausola [continua ..]

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4. Segue: il c.c.i.i.

Il quadro normativo, mutato nella forma, non appare innovato sul piano materiale. Infatti, oggi, le disposizioni poc’anzi citate sono rispettivamente replicate – e non solo sostanzialmente – negli artt. 32, 123, 132 e 192 c.c.i.i.; ad esse il legislatore della riforma della disciplina dell’insolvenza ha aggiunto soltanto due nuove disposizioni contenute nell’art. 32, comma 2, che disciplina l’attività del giudice, allorché ravvisi la propria incompetenza [10], e nell’art. 53, comma 2 – quest’ultima, peraltro, definita “di scarsa rilevanza” [11] – che autorizza il debitore alla stipulazione di “patti compromissori”, quando la sentenza di revoca della liquidazione giudiziale non sia ancora passata in giudicato. Questo significa che, in linea di principio, le conclusioni alle quali si poteva pervenire sotto l’impero della disciplina previgente, dovrebbero rimanere ferme anche alla luce del c.c.i.i. Ma sul punto si ritorna nel penultimo paragrafo.

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5. Le azioni revocatorie promosse dinanzi ad arbitri: problemi di ruolo del curatore e funzionalità della procedura d'insolvenza

Trattandosi di pretesa del curatore del fallimento fondata sull’azione revocatoria fallimentare, ad agire era stato quest’ultimo e il problema della proposizione della lite in sede arbitrale era stato sollevato dall’accipiens. Gli arbitri sono, perciò, stati chiamati a pronunciarsi sul rapporto tra essi stessi e la giustizia ordinaria in via di eccezione, a fronte della scelta dell’organo della procedura di non ricorrere al giudice, ma di sfruttare la previsione di arbitrato contenuta nel contratto nel quadro della cui esecuzione sarebbe stato compiuto l’atto revocabile. In sostanza, il curatore non ha disconosciuto gli effetti della convenzione di arbitrato nei confronti della massa, ma cercato di farli propri. Nella vicenda v’è una sorta di paradosso. Il gioco delle parti ha condotto chi aveva sottoscritto il contratto contenente la convenzione d’arbitrato a cercar di sottrarsi agli effetti della medesima e chi, all’opposto, era estraneo a quel contratto e agiva proprio respingerne taluni effetti ad invocare l’applica­bilità della clausola arbitrale nello stesso inclusa. Il tema è strutturale e di estremo interesse perché concerne innanzi tutto il duplice ruolo assegnato al curatore – prima dalla legge fallimentare ed oggi dal c.c.i.i. – con riferimento alle posizioni giuridiche d’interesse per la massa: l’organo della procedura, da un lato, si sostituisce [continua ..]

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6. L’eccezione “contro” l’arbitrato in materia di azioni revocatorie: l’accantonamento dell’argomento ex art. 24 legge fall.

Il primo argomento speso dalla difesa del convenuto per opporsi alla decisione per via arbitrale sull’azione revocatoria fallimentare ha imposto al collegio di affrontare la questione dell’ampiezza della vis attractiva del foro concorsuale. Richiamando in particolare una decisione della Corte di Cassazione in materia di rilevanza dell’inderogabilità della competenza del giudice sancita dal cod. nav. [12], gli arbitri hanno chiarito che la previsione di detto foro concorsuale, pur esso inderogabile, non incide sul potere di risoluzione per via arbitrale delle liti in cui sia parte il curatore del fallimento. D’altronde, proprio la sentenza richiamata, sancì che «la inderogabilità delle norme sulla competenza non può (…) ricondursi al principio che esclude la arbitrabilità delle controversie che non possono essere oggetto di transazione dato che, come, del resto concordemente affermato anche dalla dottrina, l’inderogabilità della competenza non implica assoluta indisponibilità delle situazioni soggettive sostanziali»; inoltre, proseguì, «l’arbitrato, in quanto forma di tutela alternativa alla giurisdizione, ancorché ad essa non assimilabile siccome legata ad investitura negoziale, intercetta il conflitto collocandosi a monte della ordinaria tutela giudiziaria ed al di fuori, quindi, delle regole, derogabili o inderogabili, del processo ordinario che, [continua ..]

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7. L’eccezione “contro” l’arbitrato in materia di azioni revocatorie: l’argomento “strutturale” utilizzato dal collegio arbitrale

Il lodo in rassegna esclude l’arbitrabilità delle controversie derivanti dal­l’esercizio delle azioni revocatorie fallimentari in ragione della terzietà del curatore rispetto alle parti dell’atto revocando e, sembrerebbe, rafforza tale approdo nel caso di specie rifacendosi anche al testo – e, cioè, ai limiti soggettivi ed oggettivi – della convenzione di arbitrato. La soluzione negativa in ordine alla competenza arbitrale è da condividersi, ma merita qualche chiosa come si cercherà di spiegare più oltre. Il profilo della terzietà del curatore è senza dubbio centrale nel contesto della ratio decidendi. Secondo il collegio, la finalizzazione dell’azione alla dichiarazione di inopponibilità ai creditori dell’atto compiuto dalle parti rende la prima incompatibile con la risoluzione arbitrale della relativa controversia. Gli arbitri prospettano la soluzione in comparazione con la struttura relazionale caratteristica dell’azione revocatoria ordinaria: come “non avrebbe senso, in termini concreti, ritener[e il creditore] vincolato da una clausola compromissoria stipulata dal debitore riguardo all’atto di cui si chiede la revoca”, perché il singolo creditore è terzo rispetto a debitore ed accipiens, parimenti deve dirsi del curatore che riveste sì un duplice ruolo, ma, nella duplicità, può porsi anch’egli come [continua ..]

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8. L’eccezione “contro” l’arbitrato avente per oggetto l’azione revocatoria concretamente promossa dinanzi al collegio

Come anticipato, gli arbitri si soffermano infine anche sulla formulazione della convenzione d’arbitrato, osservando che la stessa si estende – ma è, quindi, anche limitata – a “qualunque controversia fra le parti scaturente da o comunque connessa con il contratto” nel quadro della cui esecuzione sarebbe stato compiuto l’atto revocando. In concreto, escludono che l’azione revocatoria proposta sia suscettibile di essere ricondotta all’ambito applicativo di una siffatta convenzione sia sotto il profilo dei soggetti che dell’oggetto: il curatore, quale sostituto dei creditori, non sarebbe “parte”; la controversia in materia di revocatoria fallimentare non sarebbe “connessa con il contratto”, ma avrebbe quest’ultimo ad “oggetto” scaturendo, invece, dal fallimento. Mentre sul piano soggettivo sembra che nulla possa osservarsi quanto alla volontà manifestata dai redattori della convenzione d’arbitrato, più sfumata avrebbe potuto essere la posizione relativamente all’espressione utilizzata per fissare il limite oggettivo di detta convenzione. Chiaro che nell’economia della motivazione il passo al quale da ultimo s’è fatto riferimento non riveste valore decisivo e che, pertanto, il ragionamento è qui svolto nella prospettiva di altri casi futuri, onde tracciare un più compiuto panorama dei fattori in gioco. Quella [continua ..]

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9. Qualche notarella in merito alla rilevanza della terzietà del curatore e della funzione della procedura concorsuale rispetto all’arbitrabilità e al ricorso in concreto all’arbitrato in caso di esercizio dell’azione revocatoria

Il collegio adito ha risolto in senso negativo per il curatore il dubbio sulla possibilità di ricorrere all’arbitrato sia in linea generale che in ragione della formulazione della specifica convenzione stipulata. Nel commentare la decisione non ci si può esimere dal chiedersi se, nonostante clausole con limiti soggettivi ed oggettivi adeguatamente ampi, sia comunque corretta la conclusione nel senso dell’incompromettibilità della controversia in ragione della natura “di massa” dell’azione proposta. In altre parole, il curatore non si presenta come terzo, quando si sostituisce al debitore, ma, quando agisca per i creditori, la terzietà è veramente un ostacolo insormontabile alla via arbitrale per decidere un’azione di massa qual è la revocatoria concorsuale? Nell’arbitrato al quale il lodo in commento si riferisce, l’eccezione d’inef­ficacia dell’accordo compromissorio, è bene ricordare, era stata sollevata dalla parte convenuta in bonis e non dal curatore, invocando quest’ultimo la propria terzietà in veste di sostituto (della massa) dei creditori. La differenza non è trascurabile, se si considerano ruolo del curatore e funzione della procedura d’insolvenza. La domanda poc’anzi posta può, perciò, essere riformulata e specificata, chiedendosi se il carattere relativo dell’inefficacia degli atti compiuti dal [continua ..]

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10. Segue: un ultimo cenno critico rispetto alla giurisprudenza in tema di non-arbitrabilità dell’azione di responsabilità in sede concorsuale

Una chiosa meritano le azioni di responsabilità che sono considerate azioni di massa volte alla ricostituzione del patrimonio del debitore nell’interesse dei creditori e che, perciò, condividono talune regole con le azioni revocatorie [33]. A differenza di queste ultime, per le azioni di responsabilità, vale l’osser­vazione che il curatore riveste il duplice ruolo – di sostituto del debitore e di rappresentante della massa dei creditori – ed è tenuto ad esercitare i poteri attribuitigli in funzione del perseguimento di tutti gli interessi coinvolti, ivi compreso quello del debitore stesso. Agendo in quei due ruoli in funzione di realizzare tutti gli interessi coinvolti (seppur “gerarchizzati”) [34], si è posto il problema di stabilire se soggiaccia ai vincoli che gravano sul debitore prima dell’apertura del concorso oppure se faccia valere posizioni qualificabili come autonome perché dirette alla ricostituzione e alla redistribuzione della massa attiva. La giurisprudenza di legittimità ha per ora sancito la non-compromettibilità delle azioni di responsabilità contro i membri degli organi sociali promosse ai sensi dell’art. 146 legge fall. (oggi, art. 255 c.c.i.i.), perché l’azione sociale e quella dei creditori sociali, esercitate cumulativamente dal curatore, non sarebbero scindibili ed il curatore sarebbe da intendersi terzo in quanto [continua ..]

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