SOMMARIO:

I. PREMESSE - II. L’ARBITRATO SOCIETARIO: I PROBLEMI IRRISOLTI 1) LA VALIDITA’ DELLA CLAUSOLA ARBITRALE - III. L’ARBITRATO SOCIETARIO: I PROBLEMI IRRISOLTI 2) LE MATERIE COMPROMETTIBILI - IV. ULTERIORI QUESTIONI INTERPRETATIVE - V. PROBLEMI DI COORDINAMENTO - VI. CONCLUSIONI - VII. PROPOSTE DI RIFORMA - VIII. ULTERIORI QUESTIONI INTERPRETATIVE E INTERVENTI DI COORDINAMENTO - IX. PRECISAZIONE FINALE - NOTE

I. PREMESSE

1. L’arbitrato è strumento elettivo per la razionalizzazione del sistema giustizia. Rapiditàdelle decisioni, competenza dei giudicanti, flessibilità del procedimento, formazione di una giurispru­denza specialistica sono pregi riconosciuti. In materia di rapporti d’impresa queste caratteristiche sono rafforzate.   2. Il legislatore è intervenuto in materia. La riforma del 2006 (d.lgs. n. 40, 2 febbraio 2006)ha modificato la disciplina dell’arbitrato “di diritto comune”(art. 806 ss. cod. proc. civ.), esten­dendone l’ambito di applicazione, riducendo formalismi eccessivi, rafforzando i poteri degli arbitri; segnalo un punto qualificante: il lodo arbitrale è equiparato alla sentenza del giudice (art. 824 c.p.c.).   3. La riforma societaria del 2003 (d.lgs. n. 5, 17 gennaio 2003) ha profondamente innovatol’istituto dell’arbitrato societario, ampliando le materie compromettibili, rafforzando i poteride­gli arbitri, risolvendo diverse questioni interpretative controverse.   4. Purtroppo la disciplina introdotta con la riforma del diritto societario ha (i)creatonuovi problemi interpretativi e (ii) lasciato irrisolte questioni rilevanti [1].

II. L’ARBITRATO SOCIETARIO: I PROBLEMI IRRISOLTI 1) LA VALIDITA’ DELLA CLAUSOLA ARBITRALE

5. Il primo problema riguarda, addirittura, lavalidità della clausola arbitrale. L’art. 34, comma 2°, d.lgs. 5/2003 stabilisce che «a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri» deve essere conferito «a soggetto estraneo alla società». La norma pone tre questioni interpretative rilevanti: (i) quale sia la sorte delle clausole inserite nella stragrande maggioranza degli statuti societari vigenti che prevedono il sistema, universalmente diffuso, della nomina di un arbitro da ciascuna delle parti e del presidente ad opera dei due co-arbitri nominati; (ii) se sia possibile introdurre nei nuovi statuti societari, clausole arbitrali “tradizionali” (con la nomina di un arbitro da ciascuna delle parti e del presidente ad opera dei due co-arbi­tri nominati); (iii) se, in caso affermativo, debba trovare applicazione la disciplina speciale dell’arbi­trato societario oppure invece la disciplina dell’arbitrato di diritto comune. Segnalai, senza successo, la questione alla Commissione Vietti.   6. Il risultato è stato significativamente negativo: (i) la questione ha generato il maggior numero di decisioni giudiziarie in materia di riforma societaria, con oltre cento sentenze edite [2]; (ii) la giurisprudenza è rimasta profondamente divisa, senza neppure raggiungere un o­rientamento maggioritario; (iii) la stessa Corte di Cassazione oscilla tra soluzioni opposte; (iv) oltre ottanta notai sono stati sottoposti a procedimento disciplinare per aver rogato atti costitutivi contenenti clausole arbitrali che attribuivano alle parti il potere di nomina degli arbitri (in apparente contrasto con l’art. 34, comma 2, d.lgs. 5/2003); (v) i provvedimenti sanzionatori sono poi stati frequentemente impugnati avanti al giudice, con alterne soluzioni.   7. È evidente a chiunque il paradosso: un istituto diretto a snellire il sistema giustizia ha creato (i) un aumento del contenzioso giudiziale; (ii) incertezza sulle regole di giustizia, cioè sul giudice, togato o arbitro, a cui rivolgersi; (iii) impugnative dei lodi arbitrali aggravate.

III. L’ARBITRATO SOCIETARIO: I PROBLEMI IRRISOLTI 2) LE MATERIE COMPROMETTIBILI

8. La riforma ha poi lasciato irrisolta una seconda questione particolarmente rilevante che consiste nella individuazione dell’area delle materiecompromettibili. Il legislatore ha infatti statuito (art. 34, d.lgs. 5/2003) che sono compromettibili le controversie aventi ad oggetto «diritti disponibili relativi al rapporto sociale». Molte questioni interpretative sono sorte, con decisioni giurisprudenziali oscillanti, sul concetto di disponibilità; un esempio per tutti: non è chiaro se siano compromettibili le controversie relative al bilancio. La questione dell’area delle materie compromettibili è, dunque, la seconda questione che im­pone, a mio parere, un intervento legislativo.

IV. ULTERIORI QUESTIONI INTERPRETATIVE

9. Vi sono Ulteriori questioni interpretative che, se pur di minore rilevanza, meritano chiarimenti o correzioni: (i) non è disciplinata la decisione societaria avente ad oggetto l’introduzione, la modificazione e la soppressione della clausola compromissoria nelle società di persone; (ii) è prevista la compromettibilità delle deliberazioni assembleari ma non delle decisioni adottate con metodi non collegiali, tipiche delle società di persone e della s.r.l.; (iii) non è espressamente previsto che gli atti costitutivi possano «prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse» non solo «da amministratori, liquidatori e sindaci, ovvero nei loro confronti» (così prevede l’art. 34, comma 4) ma anche promosse dagli o nei confronti degli esponenti corrispondenti nei modelli alternativi di governance, cioè nel sistema monistico e nel sistema dualistico.

V. PROBLEMI DI COORDINAMENTO

10. Vi sono altresìproblemi di coordinamentocon la riforma dell’arbitrato (d.lgs. 40/2006) e con l’introduzione del Tribunale delle Imprese (L. 27/2012): (i) art. 34, comma 2: il Tribunale deputato a nominare gli arbitri, in caso di omissione, dovrebbe essere il Tribunale delle Imprese; (ii) l’inapplicabilità dell’art. 819 c.p.c. (art. 35, comma 3, prima parte) e dell’art. 838 (art. 35, comma 3, seconda parte) è previsione superflua dopo la riforma del 2006; (iii) il rinvio del comma 1 dell’art. 36 all’art. 829 va corretto.

VI. CONCLUSIONI

11. In conclusione gli interventi assolutamente necessari sono due: (i) chiarire quale sia la disciplina applicabile alle clausole che prevedono la nomina degli arbitri ad opera delle parti; (ii) chiarire l’area delle materie compromettibili.   12. Sulleclausole “tradizionali”(cioè le clausole che prevedono la nomina ad opera delle parti) le soluzioni possibili sono tre: (i) abrogare l’art. 34, comma 2 nella parte in cui impone la «nomina di tutti gli arbitri» da parte di un «soggetto estraneo alla società», prevedendo espressamente che nel caso in cui non sia prevista la nomina da parte di soggetto estraneo alla società trova applicazione la disciplina dell’arbitrato non societario (artt. 806 ss., cod. proc. civ.); oppure (ii) prevedere la validità delle clausole non conformi all’art. 34, comma 2 sino alla data dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni legislative, con applicazione della disciplina dell’arbirato non societario (artt. 806 ss., cod. proc. civ.); oppure (iii) prevedere la sostituzione di diritto, ai sensi dell’art. 1419 comma 2, cod. civ., delle clausole non conformi all’art. 34 comma 2 con la disposizione di legge attualmente vigente. 13. A mio parere, quanto alleclausole tradizionali, la prima soluzione – abrogare l’art. 34, comma 2 nella parte in cui impone la «nomina di tutti gli arbitri» da parte di un «soggetto estraneo alla società», prevedendo espressamente che nel caso in cui non sia prevista la nomina da parte di soggetto estraneo alla società trova applicazione la disciplina dell’arbitrato non societario (artt. 806 ss., cod. proc. civ.) – è nettamente preferibile, per una ragione fondamentale: sia ledisposizioni di legge (sulla ricusazione: art. 815, cod. proc. civ.) sia i codici deontologici impongono l’indipendenza dell’arbitro; la nomina da parte di un soggetto estraneo non è una garanzia migliore.   14. Una precisazione. La modifica dell’art. 34, comma 2, d.lgs. 5/2003 nel senso ora proposto implica che, applicandosi la disciplina del codice di procedura civile, ai sensi dell’art. 816-quater,l’arbitrato potrebbe essere improcedibilese non fosse prevista la clausola di devoluzione a un terzo della nomina degli arbitri. Inoltre in assenza di eterodesignazione non trova [continua ..]

VII. PROPOSTE DI RIFORMA

16. Propongo, in conclusione, i seguenti interventi correttivi sulle due questioni fondamentali: (i) estensione delle materie compromettibili; (ii) sistema di nomina degli arbitri.   17. Per l’ipotesi in cui la Commissione fosse orientata ad introdurre disposizioni direttamente precettive anziché di principi e criteri direttivi di delega, in tema disistema nomina degli arbitriho espresso la proposta a mio parere preferibile in tali termini. Ho altresì indicato proposte alternative se la Commissione intenda orientarsi diversamente. Qualora la Commissione non ritenga invece di optare per una specifica soluzione ho indicato anche la possibilità di limitarsi ad approvare un criterio direttivo di carattere generale (vedi infra § 21).   18. Il testo della proposta che ritengo preferibile è il seguente.   Proposta di emendamento all’art. 1, comma 2, lette. e), n. 1) del disegno di legge Atto C-2953. [Omissis]   1-bis) L’art. 34, comma 1, d.lgs. n. 5, 17 gennaio 2003 è modificato come segue: Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti relativi al rapporto sociale. 1-ter) L’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 5, 17 gennaio 2003 è modificato come segue: La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri. Qualora il potere di nomina di tuti gli arbitri non sia conferito a soggetto estraneo alla società si applicano le disposizioni in materia di arbitrato del codice di procedura civile. I poteri di nomina del Presidente del Tribunale previsti dal codice di procedura civile spettano al Presidente del Tribunale delle Imprese competente.   19. In alternativa, si può prevedere lavalidità delle clausole binarie soltanto per il passatoe cioè fino alla approvazione della riforma con una norma del seguente tenore: 1-ter) All’articolo 34, comma 2, del d.lgs. n. 5, 17 gennaio 2003, è aggiunta la seguente disposizione: Le clausole che non conferiscono il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società sono valide [continua ..]

VIII. ULTERIORI QUESTIONI INTERPRETATIVE E INTERVENTI DI COORDINAMENTO

22. Per quanto concerne le Proposte di riforma sulle Ulteriori Questioni interpretative e sugli Interventi di Coordinamento rinvio alla proposta di articolato contenuta nello scritto del prof. Stefano Cerrato.   23. Nel contributo del prof. Cerrato, come si è anticipato, (cfr. § 21) è prevista anche una norma di delega sulle due questioni, (i) clausola compromissoria e (ii) materie compromettibili, in termini di principi di delega anziché di disposizioni direttamente precettive.

IX. PRECISAZIONE FINALE

24. Ferma restando la preminente rilevanza delle questioni relative a (i) sistema di nomina degli arbitri e (ii) materie compromettibili, è fortemente auspicabile che il legislatore intervenga con la legge delega anche sulle (iii) ulteriori questioni interpretative e sugli (iv) interventi di coordinamento al fine di addivenire ad una riforma organica della materia, evitando che residuino questioni interpretative incerte e/o disposizioni tra loro non coordinate. * * * Nell’auspicio di un intervento correttivo che, per le ragioni illustrate, appare quanto mai opportuno sottolineo che la dottrina che si è occupata della materia sostiene da tempo la necessità di una revisione della disciplina, che operatori professionisti ed esperti segnalano da tempo le criticità qui illustrate e che nel 2009 era stato presentato un disegno di legge specifico per risolvere quantomeno alcuni dei problemi qui segnalati.

NOTE