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Contratti di interest rate swap: collegamento contrattuale e causa concreta ed efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione

Stefano Balzola

Il presente scritto, nel commentare il lodo arbitrale Siena 28 novembre 2013, esamina la questione della causa concreta del contratto di swap e degli effetti della sua sopraggiunta carenza in ragione della cessazione degli effetti del contratto di finanziamento cui il contratto di swap è collegato, nonché le questioni inerenti all’efficacia della dichiarazione di possesso dello status di operatore qualificato ex art. 31 del reg. Consob n. 11522/1198 resa dal legale rappresentante di una fondazione.

PAROLE CHIAVE: swap - operatore qualificato - fondazione

Interest rate swap contracts: contractual connection, material consideration, and efficiency of declaration of the legal representative of a foundation under art. 31 reg. CONSOB, n. 11522/1998

This article comments the arbitration award Siena November 28, 2013 and analyzes the question of the swap contract consideration and the consequences on the swap contract when the consideration cease due to the termination of the effects of the loan agreement linked to the swap contract, and also the questions regarding the effectiveness of the statement of qualified investor ex art. 31 del reg. Consob n. 11522/1198 made by the legal representative of a foundation.

Lodo Arbitrale Siena, 28 novembre 2013

(Stella Richter presidente; Ibba, Serra arbitri) – Fondazione (avv.ti Racugno, Sequi e Nieddu Arrica) – Banca (avv. Morera)

Borsa – Contratti di borsa – Contratto di interest rate swap – Contratto di mutuo – Collegamento contrattuale – Conseguenze

(Art. 1256 e 1463 c.c.)

Il contratto di interest rate swap stipulato con funzione di copertura dal rischio di oscillazione dei tassi di interesse relativo ad un contratto di mutuo determina una connessione giuridica tra i contratti e in particolare un collegamento di tipo funzionale con dipendenza unilaterale. Ne consegue che la cessazione degli effetti del contratto di mutuo determina un’inefficacia sopravvenuta del contratto di interest rate swap per [continua..]

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COMMENTO

Sommario:

1. Contratti di swap e arbitrato - 2. Il lodo: i fatti in sintesi, le motivazioni e i principi di diritto enunciati - 3. La causa concreta del contratto di swap e gli effetti della sopraggiunta carenza della stessa - 4. L’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione - NOTE


1. Contratti di swap e arbitrato

I contratti di swap sono stati negli ultimi dieci anni uno tra i principali oggetti delle pronunce da parte della giurisprudenza in tema di contratti di borsa. Una parte significativa di questo contenzioso, tuttavia, è noto che sia stato deciso in sede arbitrale ma, stante le difficoltà di pubblicazione dei lodi in ragione dalla natura confidenziale dell’arbitrato, poche sono le pronunce arbitrali edite [1]. Le mancate pubblicazioni e analisi dei lodi arbitrali in materia di contezioso tra banche e imprese relativo a contratti di swap è, in quest’ambito più che in altri, un ostacolo allo sviluppo del dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul tema, in ragione delle peculiarità dei temi trattati, stante il fatto che l’inserimento della clausola arbitrale nel contratto di swap è spesso conseguenza della natura non ordinaria o standardizzata dell’operazione. Il lodo in commento in questa sede ne è la riprova visto che affronta due temi di grande rilievo: collegamento negoziale e causa concreta del contratto di swap e l’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione ONLUS, il primo oggetto di poche pronunce giurisprudenziali e il secondo, a quanto consta, privo di precedenti.

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2. Il lodo: i fatti in sintesi, le motivazioni e i principi di diritto enunciati

La controversia oggetto del lodo in commento è stata instaurata da una Fondazione nei confronti di una Banca in relazione ad un accordo di interest rate swap sottoscritto nel febbraio 2003. In particolare, la Fondazione aveva sottoscritto il contratto di swap a copertura del rischio di aumento dei tassi di interessi e relativi ad un contratto di mutuo, sottoscritto con una banca appartenente al medesimo gruppo della banca convenuta, nel marzo del 2002. Il mutuo era stato estinto nel maggio del 2006 mentre il contratto di swap aveva continuato a dispiegare i suoi effetti sino alla naturale scadenza del 1° marzo 2013 generando nel tempo dif­ferenziali passivi, e dunque a favore della banca, per circa € 200.000,00. La Fondazione già nel settembre 2012 aveva quindi avviato il procedimento arbitrale rituale previsto dall’art. 15 del contratto e, successivamente alla regolare costituzione del collegio, precisava i propri quesiti chiedendo: (i) in via principale, l’accertamento della nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto per mancanza di accordo e/o difetto di causa e/o violazione dell’art. 1418 c.c. e/o violazione dell’art. 1322 c.c.; (ii) in via subordinata, l’accertamento della nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto in relazione all’illegittima condotta della banca conseguente alla dichiarazione di operatore qualificato [continua ..]

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3. La causa concreta del contratto di swap e gli effetti della sopraggiunta carenza della stessa

La causa del contratto di swap va individuata nello scambio di flussi finanziari tra le parti contraenti, restando tendenzialmente irrilevanti le finalità per le quali le parti concludono il contratto [2]. La giurisprudenza di merito degli ultimi anni, tuttavia – prendendo le mosse dalla giurisprudenza di legittimità che supera il concetto di causa del contratto quale funzione economico sociale del negozio (c.d. causa astratta) per approdare alla teoria della causa come funzione economico individuale, ossia sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare (c.d. causa concreta) [3] – ha affermato la duplice natura causale del contratto di swap: scambio di flussi finanziari per copertura di un rischio da cui cautelarsi ovvero scambio di flussi finanziari a fini speculativi [4]. L’individuazione della causa concreta del contratto di swap è stato il presupposto, nella pronunce richiamate, per affermare il difetto di causa concreta con conseguente nullità del negozio là dove, appurata la finalità di copertura del contratto, la struttura economica del contratto rendesse ab origine impossibile o comunque difficilmente realizzabile la finalità di copertura dai rischi legati ai tassi di interesse. La distinzione tra finalità di copertura dai rischi e speculativa che si può perseguire con il contratto [continua ..]

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4. L’efficacia della dichiarazione ex art. 31 del reg. CONSOB, n. 11522/1998 resa dal legale rappresentante di una fondazione

Le questioni inerenti l’efficacia della dichiarazione sul possesso dello status di operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 reg. CONSOB n. 11522/1998 – e la conseguente disapplicazione di molte norme di protezione a tutela del cliente nella prestazione dei servizi di investimento – è senza ombra di dubbio la questione sulla quale si è creato il maggior dibattito nella giurisprudenza in tema di contratti derivati [12]. Come noto, da un lato, a seguito dell’at­tuazione della direttiva MiFID (2004/39/CE) la normativa secondaria è stata modificata con l’emanazione del nuovo regolamento intermediari CONSOB, n. 16190/2007, nel quale non è più presente una disposizione simile all’art. 31, reg. CONSOB, n. 11522/1998 [13]. Dall’altro lato, sul punto è intervenuta la Cassazione con la sentenza 26 maggio 2009, n. 12138 [14], la quale ha affermato che la dichiarazione di attestazione dello status di operatore qualificato non ha carattere confessorio ma che tuttavia l’intermediario è esonerato dal compiere ulteriori verifiche e che il cliente potrà superare il contenuto della autocertificazione di operatore qualificato, allegando la conoscenza o la conoscibilità da parte dell’intermediario di circostanze che escludano la sussistenza di una specifica esperienza e competenza in materia di [continua ..]

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NOTE

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