Se un arbitrato è interrotto prima della pronuncia di un lodo finale il Tribunale arbitrale deve solamente prendere una decisione sulle spese dell’arbitrato. I criteri con cui si decide su una riduzione delle spese del Tribunale arbitrale sono spesso incerti. Inoltre la decisione viene resa più difficile per il fatto che gli arbitri valutano il loro proprio onorario – e con questo possono verificarsi conflitti di interessi con le parti. Perciò bisogna determinare criteri adeguati, ragionevoli e praticabili. Il contributo cerca di esaminare questa tematica per procedimenti istituzionali e pro­cedimenti ad hoc e di fornire proposte concrete per una decisione appropriata.

SOMMARIO:

1. Interruzione anticipata dell’arbitrato - 2. I requisiti normativi - 2.1. Camera di Commercio Internazionale (CCI) - 2.2. Istituzione tedesca di arbitrato (DIS) - 2.3. Swiss Chambers’Arbitration Institution (SCAI) - 2.4. London Court of International Arbitration (LCIA) - 2.5. Accordi nei procedimenti ad hoc - 3. Criteri per la riduzione della remunerazione - 3.1. Elementi di base - 3.2. Concretizzazione per le fasi del procedimento - 3.3. Effettuazione della riduzione - 4. Risultati - NOTE

1. Interruzione anticipata dell’arbitrato

Nella prassi un arbitrato talvolta non viene proseguito fino al suo obiettivo previsto, cioè il lodo sotto forma d’un documento arbitrale esecutivo. I possibili motivi per questo sono molteplici. Avviene che il convenuto, dopo che il proponente pone in atto il suo annuncio di iniziare l’arbitrato, è disposto a cedere e, ad esempio, a pagare la somma richiesta. In questa situazione il procedimento può essere interrotto in una fase iniziale, in particolare attraverso il ritiro della domanda o attraverso una rinuncia agli atti da entrambe le parti Nel caso estremo ciò avviene poco dopo l’avvio della domanda di arbitrato, prima che venga a­dottata qualsiasi altra fase di procedimento. Più frequentemente accade che il Tribunale arbitrale sia già costituito e siano state scambiate memorie nel momento di cessazione della lite, in particolare quando le parti raggiungono un accordo. Tipico per questo è che sia già stata tenuta la fase orale e possibilmente anche un interrogatorio di testimoni o consulenti tecnici. Non di rado il Tribunale arbitrale incoraggia le parti a chiudere il procedimento senza lodo “contenzioso”. È tradizione corrente europea-continentale che il Tribunale arbitrale cercherà di raggiungere un accordo tra le parti. In molti casi questo è anche previsto nei vari regolamenti d’arbitrato. Il Tribunale arbitrale spesso fornisce indicazioni sullo stato di fatto e giuridico (anche provvisorio), sia informalmente sia in for­ma di un’ordinanza d’avvertimento. Da questo le parti possono desumere come il Tribunale arbitrale giudichi la possibilità di successo (indicativa) della domanda di arbitrato. I Tribunali arbitrali talvolta compiono un ulteriore passo avanti e presentano proposte concrete per la composizione delle controversie. Se le parti si accordano su una soluzione del loro conflitto, hanno di solito due possibilità per chiudere il procedimento: o richiedono un lodo con un tenore convenuto dal Tribunale arbitrale o chiudono il procedimento con un accor­do extragiudiziale. In quest’ultimo caso non ottengono un titolo esecutivo dal Tribunale arbitrale. Quindi ogni parte si assume il rischio dell’esecutorietà nella misura in cui potrebbe reclamare prestazioni in virtù dell’accordo. Questo rischio può certamente essere ridotto in [continua ..]

2. I requisiti normativi

2.1. Camera di Commercio Internazionale (CCI)

Nei procedimenti CCI la Corte della CCI determina gli onorari e le spese degli arbitri e i diritti amministrativi della CCI nel caso di ritiro di tutte le domande o di interruzione dell’arbitrato prima della pronuncia di un lodo finale (art. 38, n. 6, prima frase del regolamento di arbitrato della CCI [“regolamento CCI”]). Qui occorre chiarire chi è competente per il calcolo dell’onorario e qualicriteri devono essere adottati. Per quanto riguarda la competenza, il Tribunale arbitrale deve decidere sulle spese (art. 38, n. 6, seconda frase del regolamento CCI), se le parti non hanno previsto un accordo su queste rilevanti domande finanziarie. Per risolvere questo problema, conformemente all’art. 38, n. 6 terza frase del regolamento di arbitrato della CCI, può persino essere richiesta la costituzione del Tribunale arbitrale che nel momento dell’interruzione anticipata del procedimento non ancora esisteva. Tali questioni finanziarie che vengono risolte dalle parti e in subordine dal Tribunale arbitrale ovviamente non com­prendono la determinazione dei criteri per il calcolo dell’onorario in caso d’in­terruzione anticipata del procedimento. In questo caso non è il Tribunale arbitrale che decide sulle spese ma piuttosto la Corte a sua discrezione (art. 2, n. 8 del­l’appendice III del regolamento CCI). A questo proposito la Corte deve prendere in considerazione lo stato del procedimento e altre circostanze pertinenti. Il regolamento di arbitrato della CCI prevede perciò alcuni criteri astratti per il calcolo dell’onorario. Però, ridurre l’onorario non è imperativo. Inoltre il precetto generale dell’art. 38, n. 2 del regolamento CCI, secondo cui una determinazione dell’onorario in misura inferiore a quanto risulterebbe dall’applicazione della tariffa (importo minimo) è (solo) possibile alla luce di circostanze eccezionali, non si applica. Esso infatti riguarda un procedimento regolare e non l’interruzione anticipata d’un procedimento dell’art. 2, n. 8 dell’appendice del regolamento CCI, quale interessa in questo contributo. Una parte della letteratura considera adeguato un importo che da un lato corrisponda perlomeno al 50% del minimo di quanto risulterebbe dall’applicazione della tariffa, ma che anche aumenta in dipendenza della fase del [continua ..]

2.2. Istituzione tedesca di arbitrato (DIS)

Il § 40.3 del regolamento di arbitrato DIS (“regolamento DIS”) esamina la tematica di questo contributo. Ai sensi della presente regola il Tribunale arbitrale può «ridurre l’onorario secondo equità nel caso di un’interruzione anticipata rispetto alla fase del procedimento». Con questo è stato creato un grande margine di manovra per il Tribunale arbitrale. Il testo permette l’interpretazio­ne che il Tribunale arbitrale non sia nemmeno obbligato a considerare una riduzione. Tuttavia, la presente regola deve essere interpretata in modo che sia obbligo del Tribunale arbitrale esaminare una riduzione in ogni caso d’interru­zione anticipata del procedimento. Infatti nel caso che la possibilità di una riduzione fosse a disposizione del Tribunale arbitrale, tale limitazione e cioè che una riduzione deve essere fatta in modo equitativo, non avrebbe senso [4]. Però l’obbligo di riduzione non esiste [5]. Al contrario, il testo del § 40.3 del regolamento DIS non esclude a priori una riduzione (fino) a zero, anche se in questo caso si dovrebbe parlare di una soppressione. Come si dirà nel prosieguo, questo interrogativo, stando ai criteri che debbono venir presi in considerazione, non giocherà nessun ruolo significativo nella prassi. Se allora il Tribunale arbitrale è obbligato ad esaminare una riduzione in ogni caso d’interruzione anticipata si pone la questione dei criteri determinanti. Per questi, la DIS non ha imposto delle prescrizioni, per lo meno non nel senso di una graduazione a seconda della fase di procedimento raggiunta. Questa mo­derazione sembra adeguata tenendo conto che anche nel caso d’interruzione anticipata del procedimento in una fase iniziale, l’impegno lavorativo può essere stato necessariamente considerevole [6].

2.3. Swiss Chambers’Arbitration Institution (SCAI)

Il regolamento SCAI non contiene prescrizioni particolari per una riduzione dell’onorario nel caso d’interruzione anticipata del procedimento. Piuttosto l’art. 39 n. 1 del regolamento SCAI prevede che «gli onorari e le spese del Tribunale arbitrale devono essere ragionevoli, ivi compresa l’interruzione del procedimento in caso di accordo fra le parti».

2.4. London Court of International Arbitration (LCIA)

Conformemente al regolamento LCIA, gli onorari devono essere calcolati su base oraria e non forfettaria [7]. Le tariffe orarie vengono determinate considerando la complessità della controversia, la competenza particolare degli arbitri ed ogni altra circostanza rilevante (n. 2 (i) Schedule of Arbitration Costs [del 1.10.2014]). In questo modo, nel caso d’interruzione anticipata una riduzione è superflua.

2.5. Accordi nei procedimenti ad hoc

Nei casi non soggetti a regolamenti istituzionali, talvolta le parti introducono regole per il compenso che possono prevedere prescrizioni per la riduzione nel caso d’interruzione anticipata. In Germania, per esempio, è pratica corrente che l’onorario degli arbitri segua le regole della remunerazione degli avvocati. In tali casi vengono prese in considerazione le tariffe ordinarie previste dalla legge, che tengono conto dello stadio raggiunto [8]. Talvolta, il compromesso contiene una prescrizione esplicita che riguarda la riduzione nel caso d’inter­ruzione anticipata. Infatti, può essere previsto che le spese si possono ridurre del 50% se si rinuncia agli atti prima della prima udienza orale (oppure: prima della riunione del Tribunale arbitrale per deliberare), mentre nel caso di unarinuncia agli atti dopo la prima udienza orale, una riduzione delle spese non viene effettuata. Una tale prescrizione garantisce un livello elevato di certezza del diritto allacciandosi a un momento individuabile in modo chiaro e a un tasso di riduzione stabilito. D’altra parte, tale prescrizione non riconosce né l’impegno lavorativo né il vantaggio dell’attività arbitrale per le parti, per esempio il grado dello sforzo del Tribunale per raggiungere un accordo. Certamente tale sforzo non sarà efficace prima della prima udienza orale, così che la suddetta prescrizione senz’altro è una cesura adatta. Se invece, nel caso d’interruzione anticipata del procedimento, il Tribunale arbitrale può prendere una decisione sulle spese a sua discrezione, i seguenti criteri possono venire usati per determinare la remunerazione degli arbitri. Nel caso che le parti non abbiano previsto un accordo riguardante la riduzione delle spese, il Tribunale arbitrale deve decidere conformemente al diritto obiettivo su una possibile riduzione. Per quanto riguarda la riduzione dell’ono­rario degli arbitri, che interessa in questo contributo, il diritto contrattuale applicabile al contratto arbitrale deve essere tenuto in conto.

3. Criteri per la riduzione della remunerazione

3.1. Elementi di base

Se il Tribunale arbitrale, conformemente alle regole istituzionali applicabili o in virtù dell’accordo concluso tra le parti, deve ridurre le spese a discrezione “secondo equità”, sono necessari criteri chiari per questa riduzione. La discrezione “secondo equità” deve essere distinta dall’arbitrio, ma anche dalla discrezione “libera”, che esclude solamente l’iniquità manifesta [9]. Alcuni criteri che possono essere determinanti per la valutazione discrezionale ai sensi del § 315 del codice civile tedesco (“Bürgerliches Gesetzbuch” – BGB), non possono es­sere considerati con riguardo alla riduzione della rimunerazione degli arbitri. Per esempio, in caso di circostanze sociali e personali o aspetti macroeconomici. Invece l’impegno lavorativo e lo sforzo svolto per il procedimento arbitrale sarebbero criteri utilizzabili [10]. Questo è senso giuridico di una prescrizione del “BGB” sul contratto di servizio [11]. Conformemente al § 628 n. 1 prima frase del “BGB”, nel caso di una risoluzione senza preavviso deve essere considerata la dimensione dei servizi resi. Trasponendo tale concetto all’interruzione anticipata del procedimento arbitrale, in particolare sono determinanti il tempo im­piegato, la complessità effettiva e giuridica del caso e la dimensione dei provvedimenti procedurali. Inoltre devono essere considerati gli interessi economici delle parti, la durata del rapporto giuridico e la ripartizione dei rischi tra le parti [12]. Certamente questi criteri devono corrispondere alle particolarità dell’atti­vità arbitrale. In primo luogo va notato che gli arbitri normalmente ricevono un onorario forfettario proporzionale al valore della controversia e non un com­penso su base oraria (un’eccezione è presente nel regolamento LCIA). È vero che i regolamenti sugli onorari d’istituzioni come la DIS rivelano che si può anche trattare di un compenso per il tempo impiegato; infatti in un caso di com­plessità particolare, il comitato di nominazione della DIS può determinare un aumento dell’onorario “particolarmente considerando il tempo impiegato” (n. 13 dell’appendice del § 40.5 del regolamento DIS). Il principio di [continua ..]

3.2. Concretizzazione per le fasi del procedimento

a) Fase prima della costituzione del Tribunale arbitrale Fino a quando l’arbitro designato non è nominato, la questione di una riduzione dell’onorario non si pone. Infatti, in questa fase, un contratto arbitrale non è ancora stato concluso [14]. Se un arbitro o alcuni arbitri sono già nominati ma il Tribunale arbitrale non è ancora costituito, ci può essere stato fino a questo punto un impegno lavorativo considerabile, in particolare per quanto riguarda la scelta del presidente. Al contempo si deve supporre che la questione di una riduzione dell’onorario non si pone prima del momento di costituzione del Tribunale arbitrale [15]. Per la fase prima della costituzione non si possono dedurre diritti dal contratto arbitrale. b) Interruzione subito dopo la costituzione In parecchi regolamenti arbitrali l’onorario può essere ridotto conformemente alla fase del procedimento. Se il Tribunale arbitrale si è costituito ed il procedimento viene interrotto subito dopo la costituzione senza che un arbitro non si sia dedicato alla lettura del caso o non se ne sia occupato in modo degno di nota, si potrebbe considerare una riduzione dell’onorario a zero. Peraltro si devenotare quanto segue: nel momento in cui il Tribunale arbitrale è completo, il procedimento, che inizialmente è stato messo in moto unilateralmente tramite la domanda di arbitrato, raggiunge una nuova fase. Anche se il procedimento vie­ne interrotto brevemente dopo la costituzione del Tribunale arbitrale, il contributo degli arbitri all’interruzione deve essere considerato nella decisione di riduzione dell’onorario. Questo contributo non si esaurisce solamente con pareri contenutistici o con incentivi ad un accordo (sub 2 d), ma piuttosto la sola costituzione è capace di motivare una o tutte le parti ad interrompere il procedimento tramite il suo effetto di segnale. Dato che il Tribunale arbitrale di solito deve dirigere il procedimento in maniera veloce, la costituzione del Tribunale è, particolarmente per il convenuto, l’ultima possibile fase nella quale il procedimento può essere interrotto senza un chiarimento delle controversie tramite il Tribunale arbitrale. Questo, perché il convenuto rapidamente dopo la richiesta di risposta dovrà formulare un’argomentazione per [continua ..]

3.3. Effettuazione della riduzione

I regolamenti d’arbitrato spesso non contengono prescrizioni in quale modo una riduzione debba essere effettuata. Pensabile è uno sconto percentuale ma anche assoluto. Uno sconto assoluto per il presidente di un Tribunale con tre arbitri dovrebbe aumentare della somma, percentuale del suo onorario maggiorato in rapporto agli altri arbitri. Certamente sembra più adeguato eseguire una riduzione percentuale, perché così una graduazione si esprime meglio che in un importo forfettario. Più difficile da risolvere è la questione, se la quota di riduzione sempre debba essere identica per tutti i membri del Tribunale arbitrale (pluripersonale). An­che su questo i regolamenti d’arbitrato non prevedono prescrizioni esplicite. A favore di una possibilità di differenziazione sta il fatto che non si tratta di un onorario del Tribunale arbitrale, ma piuttosto dell’onorario individuale di ogniarbitro. Inoltre, il fatto che regolarmente il presidente ottiene un onorario più elevato mostra che differenziazioni sono possibili. Tramite tale aumento viene tenuto conto della aumentata responsabilità del presidente e del suo dispendio di tempo che è tipicamente maggiore. Però gli arbitri non agiscono individualmente, ma piuttosto nell’ambito di un organo collegiale. Questo organo si presenta come un’unità all’esterno dal mo­mento della sua costituzione. Perciò, le particolari attività che hanno promosso una composizione delle controversie di comune accordo non si lasciano assegnare a un arbitro unico. Anche se tali attività sono state iniziate ed effettuateproprio da questo arbitro, rimangono attività del Tribunale arbitrale. Il fatto che il presidente occupi una posizione eccezionale durante il procedimento, viene già preso in considerazione tramite l’onorario aumentato di cui si è fatta menzione. Anche se gli arbitri hanno effettuato una ripartizione interna dei compiti che porta ad un dispendio di forza differente fra (di) loro (ad esempio tramite ricerche sullo stato giuridico o preparazione di progetti), questo non costringe ad effettuare quote di riduzione diverse. Una situazione nella quale si potrebbero considerare quote diverse è naturalmente quella, in cui il procedimento viene interrotto brevemente dopo la costituzione del Tribunale [continua ..]

4. Risultati

Si è visto che nel caso d’interruzione anticipata del procedimento il Tribunale arbitrale normalmente ha un grande margine di manovra discrezionale per quanto riguarda una riduzione dell’onorario. Il rapporto di fiducia che deriva dal contratto arbitrale impone di usare questo potere discrezionale in maniera responsabile. Conformemente all’opinione sostenuta in questo contributo, se l’onorario non è calcolato sulla base del dispendio di tempo o se non si orienta alle regole di remunerazione degli avvocati, ma piuttosto è determinato da forme di calcolo forfettarie dipendenti dal valore della causa, il tempo risparmiato presunto a causa dell’interruzione anticipata del procedimento non deve essere il criterio unico o determinante. Piuttosto deve essere considerato determinante l’obietti­vo economico delle parti, di portare le controversie in un Tribunale arbitrale. Perciò la questione è in quale maniera il Tribunale arbitrale abbia promosso (costruttivamente) l’interruzione anticipata. Se il Tribunale arbitrale ha contribuito in maniera decisiva, l’onorario non ridotto può essere stato meritato, anche se è stato evitato un ulteriore impegno del Tribunale arbitrale a causa della composizione delle controversie. Inversamente, nel caso di mancanza di un contributo rilevante del Tribunale arbitrale, una riduzione considerevole dell’ono­rario dipendente dallo stato del procedimento sembra adeguata. In nessun caso, il Tribunale arbitrale può mettere in primo piano gli interessi economici de­gli arbitri unilateralmente. In quanto a ciò non vale altro come nel calcolo del valore della causa, per la quale conformemente all’ultima giurisprudenza tedesca il Tribunale arbitrale è competente, anche se da questo calcolo dipende il proprio onorario [19]. Sembra importante che la decisione sulle spese venga spiegata in modo com­prensibile alle parti. Questo riguarda in particolare i criteri citati e la loro valuta­zione nella decisione discrezionale. Inoltre, è opportuno cercare una composizio­ne con tutte le parti del procedimento. Questo, specialmente nei casi di cessazio­ne della lite con l’accordo di entrambe le parti, sembra importante dal punto di vista psicologico per raggiungere un soddisfacimento ampio.

NOTE