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La non arbitrabilità del pactum fiduciae

Bianca Maria Scarabelli

Il commento prende in considerazione i temi affrontati dall’ordinanza della Cass. Civ., 13 settembre 2019, n. 22903, con la quale la Corte ha stabilito che la clausola compromissoria contenuta in uno statuto non consente di estendere la deroga alla competenza del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri a controversie relative ad un patto fiduciario tra i soci, dal momento che questo non trova la sua causa petendi nel contratto sociale. Il commento affronta le due questioni individuate e risolte dal Giudice di legittimità, ovvero quella attinente alla qualificazione giuridica dell’istituto del contratto fiduciario e quella relativa all’estensione della deroga alla competenza del giudice ordinario. Quanto alla prima questione, la Corte procedente accoglie la qualificazione romanistica della fattispecie, ritenendo che la figura dia luogo ad un’interposizione reale, mediante il quale l’interposto acquista effettivamente la titolarità delle azioni, ma, in virtù di un secondo rapporto interno con l’interponente di natura ob­bligatoria, è tenuto ad osservare un certo comportamento convenuto con il fiduciante e a retrocedere i titoli. Quanto invece all’arbitra­bilità, gli Ermellini, escludono che il pactum fiduciae possa essere ricompreso nella competenza arbitrale prevista dallo statuto, dal momento che il rapporto sociale si configura, nella ricostruzione della Corte, non come causa petendi ma come un mero presupposto del pactum interno tra fiduciante e fiduciario – rapporto sociale estraneo quindi alla materia del contendere e inidoneo a giustificare la riconduzione della controversia alla competenza degli arbitri.

PAROLE CHIAVE: pactum fiduciae - negozio fiduciario

The non-arbitrability of the pactum fiduciae

The paper considers the issues addressed by the judgment no. 22903 of the Italian Supreme Court, dated September 13, 2019, in which the Court ruled that the arbitration clause contained in company by-laws does not allow to extend the derogation of the jurisdiction of the national Court in favour of arbitrators for disputes relating to a fiduciary agreement between shareholders, as this agreement does not find its causa petendi in the company agreement. The paper deals with the two questions identified and resolved by the Court, namely the legal qualification of the fiduciary agreement and the applicability of the exclusion of the jurisdiction of the national Court. With regard to the first question, the Court has accepted the “Romanistic” interpretation of the nature of the agreement, considering that it gives rise to an “erga omnes binding interposition”, through which the “interposed” person effectively acquires ownership of the shares, but – by virtue of a second, inter partes, agreement with the interposing party – is actually required to observe a certain behavior agreed upon with the interposing party, and to relinquish the shares. As to the matter of the arbitrability, the Court excludes that the arbitrators’ jurisdiction – as mandated by the company by-laws – may extend to the pactum fiduciae, since the company agreement is not a causa petendi but as a mere premise of the pactum, having as its object only the internal relationship between the interposing and interposed party, and therefore the company agreement cannot justify the referral of the dispute to the arbitrators’ jurisdiction.

Keywords: pactum fiduciae – fiduciary

L’intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie, pur prevedendo l’obbligo del fiduciario di trasferirle successivamente al fiduciante, non riguarda il rapporto sociale, originando un’ipotesi di interposizione reale di persona, in virtù della quale l’interposto acquista la titolarità delle azioni o delle quote e, sebbene sia tenuto ad osservare un determinato comportamento convenuto in precedenza con il fiduciante nei rapporti interni con lui, tale obbligo, pur potendo incidere sulle concrete modalità di esercizio dei diritti sociali e di adempimento dei correlati doveri, non comporta alcun effetto nei rapporti con la società o gli altri soci, nei confronti dei quali viene in considerazione esclusivamente la titolarità formale della partecipazione. (La S.C. ha espresso il principio in giudizio in cui risultava controversa l’applicabilità della clausola compromissoria, prevista per le [continua..]

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COMMENTO

Sommario:

1. I fatti di causa - 2. La nozione di negozio fiduciario - 3. Fiducia, simulazione e mandato - 4. Il negozio fiduciario tra concezione germanistica e romanistica: l’approccio germanistico - 5. (Segue) la tesi romanistica - 6. La ricostruzione del Giudice Supremo nel caso di specie e le conseguenze in termini di tutela - 7. L’arbitrabilità del pactum fiduciae - 8. Criticità della ricostruzione e rilievi conclusivi - NOTE


1. I fatti di causa

Con l’ordinanza n. 22903 in commento [1], la Suprema Corte ha escluso l’ar­bitrabilità di una lite in materia di intestazione fiduciaria di partecipazioni sociali, cassando l’ordinanza impugnata, con il conseguente rinvio della causa al Tribunale competente. La corte, nel caso di specie, veniva adita, con regolamento di competenza, avverso un’ordinanza del Tribunale di Firenze, dalla ricorrente Q.F., contro G.A., quale resistente. Q.F. conveniva in giudizio il coniuge G.A., per sentir accertare il suo diritto di proprietà sul 50% delle quote della società Alfa S.r.l. (poi trasformatasi nel corso del giudizio in Alfa S.p.A.), società in cui erano confluiti, a detta della parte attrice tutti i beni familiari, dei quali i coniugi avevano in passato sempre disposto di comune accordo, in virtù del mandato dall’attrice conferito al coniuge G.A., al quale era stata fiduciariamente intestata una parte delle quote originariamente in proprietà di Q.F. Tuttavia, a mente della ricostruzione della parte attrice, a seguito del manifestarsi di una crisi familiare, Q.F. veniva di fatto estromessa da ogni decisione relativa alla società dal coniuge, avvalsosi della partecipazione di maggioranza. Il convenuto, per la parte che qui interessa, preliminarmente eccepiva l’incompetenza del Tribunale di Firenze adito, ritenendo competente il collegio arbitrale previsto dallo statuto [continua ..]

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2. La nozione di negozio fiduciario

La soluzione prospettata al ricorso verte sulla natura giuridica e sulla conseguente arbitrabilità della fattispecie di intestazione fiduciaria di partecipazioni sociali [3]. In termini generali, come ricostruito anche dal provvedimento in commento, l’intestazione fiduciaria si configura come un negozio di trasferimento della titolarità di un bene da un soggetto fiduciante ad un altro fiduciario, al quale sono, di norma, fornite apposite istruzioni da parte del fiduciante relativamente alla gestione e all’amministrazione del bene oggetto del pactum [4]. Inoltre, il rapporto prevede il diritto per il fiduciante di ottenere la restituzione del bene, con una nuova intestazione a nome proprio o eventualmente a favore di terzi beneficiari: l’intestazione fiduciaria è per questo descritta come “la situazione in cui il trasferimento del bene in favore del fiduciario viene limitato dall’obbligo inter partes al ritrasferimento, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae, laddove manca […] qualsiasi intento liberale, e la posizione di titolarità creata si palesa soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del fiduciante” [5]. La figura, che comporta la nascita di veri e propri obblighi giuridici – non meramente morali – a carico del fiduciario [6], rientra “nella categoria dei negozi [continua ..]

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3. Fiducia, simulazione e mandato

Il negozio in discorso si distingue dalle altre figure giuridiche affini per numerosi aspetti: [15] in primo luogo, si differenzia dalla simulazione assoluta: il discrimen tra le due figure è rappresentato dall’esistenza o meno tra le parti di un’effettiva volontà del trasferimento [16]: mentre nel negozio fiduciario esso è voluto ed effettivo tra i contraenti, nel caso della simulazione assoluta, il contratto è del tutto improduttivo di effetti giuridici, a causa della divergenza tra volontà e manifestazione della stessa, che si sostanzia in un accordo destinato a non produrre i suoi effetti tipici. Più sottile appare invece il raffronto tra l’i­stituto in commento e quello della simulazione relativa, dal momento che l’ef­fetto reale accomuna entrambe le fattispecie. Tuttavia, l’elemento di divergenza è, anche in questo caso, da ricercarsi nella volontà: se nella simulazione relativa esistono due negozi, uno apparente e uno reale, nel patto fiduciario man­ca elemento della finzione, in quanto l’unico atto posto in essere è vero, ma destinato a produrre effetti successivi differenti rispetto a quello tipico [17]. Da ultimo, sul piano della componente soggettiva del contratto, il negozio fiduciario è da tenere distinto dall’ipotesi di simulazione relativa soggettiva dell’in­terposizione fittizia di persona, in [continua ..]

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4. Il negozio fiduciario tra concezione germanistica e romanistica: l’approccio germanistico

La questione principale dell’ordinanza in commento verte sull’inquadra­mento dell’istituto nella categoria romanistica ovvero in quella germanistica della fiducia. Secondo la lettura germanistica, il negozio fiduciario comporta un trasferimento della mera legittimazione alla gestione del bene e, con riferimento alla partecipazione sociale, all’esercizio dei diritti incorporati nell’a­zione, senza un effettivo trasferimento della proprietà [25]. Pertanto, al fiduciario non viene trasferita la proprietà delle partecipazioni, ma la sola legittimazione all’esercizio dei diritti incorporati nelle azioni trasferite, con il mantenimento della titolarità sostanziale delle stesse in capo al fiduciante. Il patto fiduciario ha quindi efficacia esterna verso i terzi, ivi inclusa la società emittente, rispetto ai quali il fiduciario resta il titolare della partecipazione. Questa ricostruzione ha trovato il favore di parte della giurisprudenza, la quale ha ritenuto che la configurazione germanistica dell’istituto sia possibile per i titoli di credito a condizione che il pactum fiduciae preveda espressamente, al posto della trasmissione in proprietà dei beni, la sola attribuzione al fiduciario della mera legittimazione all’esercizio dei diritti trasferiti fiduciariamente [26]. In particolare, la giurisprudenza favorevole alla tesi [27] ha configurato [continua ..]

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5. (Segue) la tesi romanistica

In contrapposizione con la testi germanistica si pone la concezione romanistica dell’istituto, accolta dalla giurisprudenza maggioritaria [38] e – come meglio dettagliato infra – dal provvedimento in commento. Secondo questa lettura, la fiducia societaria, cioè avente ad oggetto titoli di società, è idonea a rendere estraneo il soggetto fiduciante rispetto ai soci e alla società, dal momento che il fiduciario acquista effettivamente i diritti trasferiti in virtù del negozio traslativo, essendo l’interposizione di persona reale. Egli diviene quindi effettivo titolare dei diritti trasferiti nei confronti dei terzi, il cui esercizio è però realizzato nell’interesse del fiduciante, gravando sul fiduciario, in virtù del pactum, l’obbligo – destinato a produrre effetti interni solamente tra le parti – di osservare un certo comportamento convenuto con il fiduciante e di ritrasferire i diritti secondo le indicazioni del fiduciante in seguito ad una situazione determinante il venir meno della c.d. causa fiduciae [39]. Tuttavia, l’obbligo in capo al fiduciario non ha rilevanza esterna, dal momento che l’intestazione non comporta alcun effetto nei rapporti con la società o gli altri soci, nei confronti dei quali viene in considerazione esclusivamente la titolarità formale della partecipazione iscritta nei libri sociali [continua ..]

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6. La ricostruzione del Giudice Supremo nel caso di specie e le conseguenze in termini di tutela

Con l’ordinanza in commento, il Giudice Supremo fa propria la prospettata ricostruzione romanistica della fattispecie, statuendo che l’intestazione fiduciaria delle partecipazioni sociali comporta un trasferimento della titolarità del bene tra fiduciante e fiduciario, con obbligo a carico dell’intestatario-fidu­ciario di ritrasferire la proprietà dei titoli o di restituirli all’originario titolare. La fattispecie in commento, anche ove i beni oggetto del negozio siano delle partecipazioni societarie, dà quindi luogo, nella ricostruzione operata dal giudice procedente, ad un’ipotesi di interposizione reale di persona, in virtù della quale l’interposto acquista la titolarità delle azioni o delle quote, apparendone all’esterno come unico e solo proprietario, pur essendo tenuto in virtù dell’ac­cordo fiduciario ad osservare un determinato comportamento convenuto in precedenza con il fiduciante. Il Giudice Supremo, con l’ordinanza in commento, accoglie la ricostruzione prospettata, dalla quale deriva poi la concezione in chiave romanistica dell’istituto, statuendo che la fiducia si configura “come una combinazione di due fattispecie negoziali collegate, l’una costituita da un negozio traslativo a carattere esterno, realmente voluto ed avente efficacia nei confronti dei terzi, e l’altra (il c.d. pactum fiduciae) avente carattere interno ed [continua ..]

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7. L’arbitrabilità del pactum fiduciae

L’accoglimento della ricostruzione romanistica dell’istituto, operato dal giudice di legittimità, ha conseguenze anche con riferimento all’arbitrabilità, nel caso concreto, del patto, ai sensi della clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale. Infatti, il giudice supremo, in virtù del fatto che il patto fiduciario resta esterno rispetto al rapporto sociale e ai rapporti tra i soci, esclude che la controversia, pur essendo insorta tra due soci, riguardi il rapporto sociale e sia conseguentemente ricomprendibile nella competenza arbitrale. La Cassazione, infatti, nota come “anche a voler attribuire alla [..] clausola [compromissoria, contenuta nello statuto, n.d.r.] il significato più ampio possibile [..] dovrebbe comunque escludersi la possibilità di ritenere devoluta alla competenza degli arbitri la domanda [..], la quale, pur avendo ad oggetto l’accertame­nto della titolarità effettiva della partecipazione sociale, fatta valere da un socio nei confronti di un altro socio, non trova la sua causa petendi nel contratto sociale” [53]. Il rapporto sociale si configura, nella ricostruzione della Corte, non come causa petendi ma come un mero presupposto del pactum, estraneo alla materia del contendere (ovvero il solo rapporto interno tra fiduciante e fiduciario) e quindi inidoneo a giustificare la riconduzione della controversia alla competenza [continua ..]

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8. Criticità della ricostruzione e rilievi conclusivi

Il Giudice di legittimità con l’ordinanza che si commenta ha aderito a due orientamenti consolidati rispettivamente in relazione alla configurazione romanistica dell’istituto della fiducia e alla non inclusione nel patto derogatorio della competenza del giudice statale delle controversie che non trovano nel contratto contenente la deroga la propria causa petendi. Se l’adesione pare correttamente motivata con riferimento alla natura del pactum, altrettanto non si può ritenere con riferimento all’esclusione della fiducia dall’ambito del­l’ar­bitrabilità della clausola statutaria. Infatti, in primo luogo, tale interpretazione è apertamente in contrasto con il citato principio del favor legis per l’arbitrato in virtù del quale “in caso di dubbio nascente dall’interpretazione letterale, la clausola arbitrale inserita in uno statuto di società va interpretata in senso estensivo” [75]. Inoltre, siffatta lettura contrasta altresì con il disposto del terzo comma del citato art. 34, secondo il quale la clausola compromissoria è vincolante per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto di controversia, come, nel caso in commento, il fiduciario. Una diversa interpretazione del caso, da ultimo, avrebbe avuto il vantaggio di convogliare la risoluzione di tutte le controversie relative alla stessa [continua ..]

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NOTE

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